WAV-boete vernietigd wegens motiveringsgebrek ten aanzien van grensoverschrijdende arbeid (uitspraak)
LJN: BL1527, Rechtbank Arnhem , AWB 08/1719
Datum uitspraak: 31-12-2009
Datum publicatie: 01-02-2010
Rechtsgebied: Vreemdelingen
Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie: Boete op grond van de Wet arbeid vreemdelingen wegens de tewerkstelling van veertien vreemdelingen. De minister heeft zich niet zonder nader onderzoek op het standpunt kunnen stellen dat in het geval van eiseres geen sprake is van grensoverschrijdende dienstverrichting in de zin van de artikelen 49 en 50 van het EG-verdrag.
Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht
registratienummer: AWB 08/1719
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van 31 december 2009
inzake
de besloten vennootschap Champignonkwekerijen De Hopwaag B.V., eiseres,
statutair gevestigd te Ammerzoden, vertegenwoordigd door mr. P.J.M. Boomaars, advocaat te Breda,
tegen
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder van 3 maart 2008.
2. Procesverloop
Bij besluit van 21 maart 2007 heeft verweerder aan eiseres een boete van € 112.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het daartegen door eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd.
Tegen dit besluit heeft eiseres beroep ingesteld.
Naar de door partijen ingebrachte stukken, waaronder het verweerschrift, wordt hier kortheidshalve verwezen.
Het beroep is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 21 september 2009. Eiseres is aldaar vertegenwoordigd door [bestuurder], bestuurder van eiseres, bijgestaan door mr. Boomaars voornoemd. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij verweerders ministerie.
3. Overwegingen
Standpunten van partijen
3.1 Verweerder heeft aan de bij het bestreden besluit gehandhaafde boete ten grondslag gelegd het op ambtseed, onderscheidenlijk ambtsbelofte, door C.F.A. Wulterkens, H.D. Appelhof, C.L.L.M. Bockting, H.A.Th. Toonen en B.P. van Raaij, inspecteurs van de Arbeidsinspectie, opgemaakte boeterapport van 29 september 2006. Dit rapport is opgesteld naar aanleiding van een onderzoek op 20 april 2006 bij een vestiging van eiseres aan de Zandweg 17 te Ammerzoden. Aldaar werden omstreeks 11.00 uur vijftien personen aangetroffen die arbeid verrichtten. Van de aangetroffen personen bleken, aldus de inspecteurs, er veertien illegaal tewerkgesteld. Het betreft [namen], allen van Poolse nationaliteit (hierna gezamenlijk tevens: de vreemdelingen). Door de inspecteurs is waargenomen dat zij arbeid verrichtten, bestaande uit het plukken van champignons. De vreemdelingen waren formeel in dienst van Inter Oost-Poland, gevestigd te Goscim, Polen (verder: Inter Oost).
Eiseres beschikte niet over tewerkstellingsvergunningen die geldig waren op de datum en plaats van de arbeid en/of voor de waargenomen arbeid van de vreemdelingen. Evenmin bleken deze aan Inter Oost te zijn afgegeven, aldus het boeterapport.
De vreemdelingen hebben allen, onafhankelijk van elkaar, op 20 april 2006 onder meer verklaard dat:
- zij formeel in dienst zijn van Inter Oost;
- zij zijn aangenomen door [X];
- zij hun opdrachten krijgen van [X];
Van het boeterapport maakt een tussen eiseres en Inter Oost op 1 februari 2006 gesloten aannemingsovereenkomst (verder: de overeenkomst) deel uit. Op grond hiervan is Inter Oost gehouden de handmatige pluk van champignons te verzorgen in de onderneming van eiseres. De overeengekomen aanneemsom is gebaseerd op een gemiddelde wekelijkse champignonoogst per werknemer van 1.440 kilo. Voorts volgt uit de overeenkomst dat Inter Oost vrij is te bepalen op welke wijze en met behulp van hoeveel van zijn werknemers de overeengekomen champignonoogst wordt bewerkstelligd, alsmede dat eiseres zich van enigerlei gezag over, leiding over of toezicht op de werknemers van Inter Oost zal onthouden.
[X], de eigenaresse van Inter Oost heeft op 20 april 2006 verklaard dat:
- haar bedrijf in Polen is ingeschreven als eenmanszaak;
- zij in Polen ook een champignonkwekerij heeft;
- eiseres aan haar een vast bedrag per week betaalt, ongeacht de hoeveelheid champignons die wordt geoogst;
- het contract met eiseres een open contract zonder einddatum is;
- haar werknemers niet langer dan 183 dagen in Nederland werken;
- Inter Oost de loonbetaling aan en huisvesting van haar werknemers regelt.
3.2 Op grondslag van het boeterapport heeft verweerder vastgesteld dat eiseres het verbod als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat niet is voldaan aan de in artikel 1e van het Besluit uitvoering Wav vermelde voorwaarden om grensoverschrijdende dienstverrichting te kunnen notificeren. Daartoe is redengevend geacht dat [X] op 20 april 2006 heeft verklaard dat het contract met eiseres een open contract zonder einddatum is, hetgeen volgens verweerder meebrengt dat deze overeenkomt geen tijdelijk karakter heeft. Daarnaast is in het bestreden besluit het standpunt ingenomen dat de door Inter Oost verrichte dienstverlening heeft bestaan uit het enkel ter beschikking stellen van arbeidskrachten voor oogstwerkzaamheden, hetgeen zowel in de nationale als supranationale regelgeving is uitgesloten van de beschermde positie die grensoverschrijdende dienstverlening geniet, aldus verweerder.
In aanmerking genomen de normbedragen en nu niet is gebleken van omstandigheden om hiervan af te wijken, heeft verweerder een boete van € 112.000,- opgelegd.
3.3 In de beroepsfase heeft verweerder een verklaring van [X] overgelegd die zij op 23 mei 2008 heeft afgelegd ten overstaan van voornoemde Appelhof. In het verweerschrift is onder verwijzing naar deze verklaring opgemerkt dat Inter Oost pas in oktober 2006 bedrijfsactiviteiten in Polen heeft ontplooid en vanaf dat moment een kleine loods in Polen huurt waarin een oesterzwammenkwekerij wordt geëxploiteerd. Volgens verweerder kan, gelet op deze feiten en omstandigheden, niet worden volgehouden dat sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening waarbij eiseres niet behoefde te beschikken over tewerkstellingsvergunningen.
3.4 Eiseres kan zich met het bestreden besluit niet verenigen. Op de door haar aangevoerde gronden zal de rechtbank, voor zover nodig, in het navolgende ingaan.
Wettelijk kader
3.5 De rechtbank stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Wav en de daarop rustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde van belang.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav wordt als werkgever aangemerkt degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten, of de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder een tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, van die wet niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge het eerste lid, aanhef en onder c, van dit artikel – voor zover hier van belang – is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Deze algemene maatregel van bestuur is het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (Stb. 1995, 406, zoals nadien gewijzigd; hierna: het Notificatiebesluit).
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Notificatiebesluit – voor zover hier van belang – is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav – voor zover hier van belang – wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, van de Wav – voor zover hier van belang – kunnen beboetbare feiten worden begaan door rechtspersonen.
Ingevolge artikel 18b, eerste lid, maakt, indien de toezichthouder vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, hij daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.
Op grond van het vijfde lid van dit artikel wordt gelijktijdig met de toezending aan de ambtenaar, bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, het rapport in afschrift toegezonden aan of uitgereikt aan de persoon die het beboetbare feit heeft begaan.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav wordt door een daartoe door onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete opgelegd aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,-.
Op grond van het derde lid van dit artikel stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Ingevolge artikel 19e, derde lid, van de Wav wordt de beschikking gegeven binnen dertien weken na dagtekening van het rapport, bedoeld in artikel 18b.
Ingevolge artikel 19f, eerste lid, van de Wav vervalt de bevoegdheid om een boete op te leggen na verloop van twee jaren na de dag waarop het beboetbare feit is geconstateerd.
3.6 In de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (Stcrt. 2006, nr. 250, in werking getreden op 1 januari 2007; hierna: de Beleidsregels), is bepaald dat bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt worden gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Tarieflijst) die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,- gesteld.
Op grond van artikel 4 van de Beleidsregels bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
3.7 Ingevolge artikel 18, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-verdrag), heeft iedere burger van de Unie het recht vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij dit Verdrag en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het EG-verdrag is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-verdrag zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-verdrag – voor zover hier van belang – kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers tussen – voor zover hier van belang – Polen en Nederland, artikel 39 van het EG-verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2 – voor zover hier van belang – zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-verdrag tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 407, nr. 1 e.v.).
In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
Overschrijding van de termijnen op grond van de Wav en de Awb
3.8 Eiseres heeft betoogd dat door verweerder in strijd is gehandeld met artikel 18b, eerste lid, van de Wav, nu het boeterapport niet zo spoedig mogelijk is opgemaakt. Voorts heeft eiseres aangevoerd dat de geconstateerde overtreding eerst na elf maanden is beboet. Tot slot heeft eiseres betoogd dat door verweerder de in artikel 7:10 van de Awb genoemde termijn voor het nemen van een besluit op bezwaar is overschreden.
3.9 Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 18b, eerste en vijfde lid, (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 523, nr. 3, p. 12) blijkt dat is gekozen voor het “zo spoedig mogelijk” opmaken van een boeterapport, omdat de snelheid waarmee een en ander kan gebeuren afhankelijk is van, samengevat weergegeven, verschillende factoren.
Naar de rechtbank begrijpt heeft eiseres daarnaast bedoeld te betogen dat door verweerder de termijn voor het opleggen van een boete als bedoeld in artikel 19e, derde lid, van de Wav is overschreden. De rechtbank overweegt dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 523, nr. 3, p. 18) blijkt dat de daarin genoemde termijn geen fatale termijn, maar een termijn van orde betreft. Aan de overschrijding van deze termijn zijn dus geen gevolgen verbonden. Nu de boete voorts is opgelegd binnen twee jaren na de dag, waarop de beboetbare feiten zijn geconstateerd, bestaat evenmin grond voor het oordeel dat verweerder heeft gehandeld in strijd met artikel 19f, eerste lid, van de Wav.
In het licht van de aangehaalde totstandkomingsgeschiedenis kan derhalve de enkele verwijzing naar het tijdsverloop tussen de constatering van de beboetbare feiten, het opmaken van het boeterapport en het nemen van het boetebesluit niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit.
Voorts wordt overwogen dat de in artikel 7:10 van de Awb genoemde termijn eveneens een termijn van orde betreft. Aan de enkele overschrijding daarvan verbindt de Awb geen consequenties, behoudens de mogelijkheid om tegen het uitblijven van een besluit op bezwaar bij de rechtbank beroep in te stellen. Vast staat dat eiseres van deze mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt. Voorts is niet gebleken dat zij door de overschrijding van de beslistermijn schade heeft geleden. Derhalve leidt overschrijding van deze termijn niet tot vernietiging van het bestreden besluit.
Arbeid verricht in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting
3.10 Eiseres heeft betoogd dat het vereiste van een tewerkstellingsvergunning in het onderhavige geval in strijd is met het vrij verkeer van dienstverrichting, zoals neergelegd in artikel 49 van het EG-verdrag. Eiseres heeft in dat verband betwist dat er sprake is van dienstverrichting die bestaat uit het enkel ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
3.11 Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) heeft overwogen in haar uitspraak van 30 januari 2008, LJN: BC3078, leidt zij uit de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) van 27 maart 1990 in zaak nr. C-113/89 (Rush Portuguesa Ltda tegen Office Nationale d'Immigration, RV 1990, 89), van 9 augustus 1994, in zaak nr. C-43/93 (Vander Elst tegen Office des migrations internationales, RV 1994, 89), van 21 oktober 2004 in zaak nr. C 445/03 (Commissie tegen Luxemburg, RV 2004, 92), van 19 januari 2006 in zaak nr. C-244/04 (Commissie tegen Duitsland, RV 2006, 31) en van 21 september 2006 in zaak nr. C-168/04 (Commissie tegen Oostenrijk, RV 2006, 43) af dat het beperken van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen gerechtvaardigd kan zijn, in de situatie waarin met de terbeschikkingstelling wordt beoogd de desbetreffende werknemer, anders dan tijdelijk voor zover nodig voor de terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van tewerkstelling dan wel de beperkingen met betrekking tot het vrije werknemersverkeer te omzeilen. De in de Wav voor de werkgever neergelegde vergunningplicht is een dergelijke maatregel.
Uit voormelde rechtspraak van het HvJEG vloeit voort dat vorenbedoelde situatie zich in het algemeen niet voordoet indien een dienstbetrekking bestaat tussen de terbeschikkinggestelde werknemer en de dienstverrichter, die werknemer zijn hoofdactiviteit in de lidstaat van herkomst uitoefent en hij na de dienstverrichting naar die lidstaat terugkeert.
Zoals de ABRvS in voornoemde uitspraak van 30 januari 2008 evenzeer heeft overwogen, dienen bij de beantwoording van de vraag of in dit geval door middel van een tewerkstellingsvergunning de vrijheid van dienstverrichting mag worden beperkt, alle relevante feiten en omstandigheden te worden betrokken.
3.12 Naar vaste jurisprudentie van de ABRvS, zie onder meer haar uitspraak van 15 februari 2001, LJN: AB1436, dienen, juist omdat de in geding zijnde boete een punitieve sanctie betreft, aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen te worden gesteld.
Economische activiteiten
3.13 Vaststaat dat sprake is van een dienstbetrekking tussen de vreemdelingen en Inter Oost, een in Polen gevestigd bedrijf.
Gelet daarop ziet de rechtbank zich in de eerste plaats voor de vraag gesteld of verweerder gevolgd kan worden in zijn onder 3.3 weergegeven standpunt dat eiseres pas in oktober 2006 bedrijfsactiviteiten in Polen heeft ontplooid.
3.14 Naar het oordeel van de rechtbank is verweerders interpretatie van de verklaring van [X] van 23 mei 2008 niet toereikend voor de conclusie dat Inter Oost in Polen geen reële en daadwerkelijke economische activiteiten in welke zin dan ook heeft ontplooid, zowel bij aanvang van de samenwerking met eiseres op 1 februari 2006, als in de periode daarna ten tijde van de controle op 20 april 2006. Dit volgt immers niet zonder meer uit de verklaring van [X] dat het bedrijf Inter Oost pas sinds oktober 2006 een oesterzwammenkwekerij exploiteert. Daaraan wordt toegevoegd dat niet gebleken is dat verweerder onderzoek heeft verricht naar de vraag of Inter Oost daadwerkelijke economische activiteiten in vorenbedoelde zin heeft ontplooid. Dit klemt temeer, daar uit de door eiseres overgelegde verklaringen van de champignonplukkers die eveneens in dienst waren van Inter Oost en die zijn aangetroffen bij een controle van de Arbeidsinspectie op 17 juli 2006 bij Riverchamp B.V., naar voren komt dat Inter Oost adverteerde op internet, filiaal hield in Poznan en aldaar [boekhouder] als boekhouder van eiseres werkt.
In dit verband wordt nog opgemerkt dat uit de in 3.11 genoemde jurisprudentie van het HvJEG niet volgt, dat in het geval van Inter Oost vereist is dat haar economische activiteiten in Polen liggen op het terrein van de paddenstoelenteelt.
Tijdelijkheid
3.15 Zoals in 3.2 is overwogen heeft verweerder zijn standpunt dat eiseres vergunningplichtig werkgever in de zin van de Wav is, gebaseerd op de verklaring van [X] van 20 april 2006 dat het contract met eiseres een open contract zonder einddatum is, hetgeen ook volgt uit artikel 2a, eerste lid, van de overeenkomst.
De rechtbank overweegt dat verweerder hiermee blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting van de in 3.11 aangehaalde jurisprudentie van het HvJEG. Hieruit vloeit namelijk niet zozeer voort dat het tijdelijke karakter van de betrekking tussen eiseres – een in Nederland gevestigd bedrijf – en Inter Oost – een in een andere lidstaat van de Europese Unie gevestigd communautair dienstverrichter – in dit verband bepalend moet worden geacht, doch dat de toetreding van de werknemers van die communautaire dienstverrichter tot de Nederlandse arbeidsmarkt niet anders dan tijdelijk dient te zijn.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich dan ook niet zonder nader onderzoek naar de vraag of de vreemdelingen hun hoofdactiviteit in Polen uitoefenen en zij na de dienstverrichting naar die lidstaat zijn teruggekeerd, op het standpunt kunnen stellen dat in het geval van eiseres geen sprake is van grensoverschrijdende dienstverrichting.
Tot slot acht de rechtbank in dit verband van belang dat zowel [X] in haar onder 3.1 genoemde verklaring, als eiseres ter zitting onbetwist hebben verklaard dat de vreemdelingen niet langer dan 183 dagen ter beschikking werden gesteld.
Louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten
3.16 Gelet op de overeenkomst tussen eiseres en Inter Oost, alsmede de verklaringen van de vreemdelingen, stonden de vreemdelingen onder toezicht van personeel van Inter Oost, in casu [X]. Voorts hebben alle vreemdelingen, behalve Olszewska, verklaard dat zij door Inter Oost waren voorzien van bedrijfskleding en werkgereedschap.
3.17 Uit het vorenstaande en de overige feiten zoals die in het boeterapport zijn vermeld, blijkt naar het oordeel van de rechtbank niet van de uitoefening van enig gezag over de vreemdelingen, enige invloed op, dan wel verantwoordelijkheid voor de wijze van uitvoering van de werkzaamheden van de zijde van eiseres. De rechtbank kan verweerder dan ook niet volgen in diens onder 3.2 weergegeven standpunt dat de door Inter Oost verrichte dienstverlening louter bestond uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten voor oogstwerkzaamheden, zodat volgens de vaste beslissingspraktijk van verweerder over tewerkstellingsvergunningen diende te worden beschikt.
Conclusie
3.18 Het voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat de onderzoeksbevindingen niet de conclusie rechtvaardigen dat Inter Oost in het onderhavige geval geen gebruik heeft gemaakt van de haar op grond van de artikelen 49 en 50 van het EG-verdrag toekomende vrijheid in Nederland diensten te verrichten. Het bestreden besluit is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende zorgvuldig voorbereid en ondeugdelijk gemotiveerd.
Nu het bestreden besluit genomen is in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb, zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. Verweerder zal, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, een nieuwe beslissing op bezwaar moeten nemen. Met het oog daarop wordt nog het volgende overwogen
Redelijke termijn ex artikel 6 van het EVRM
3.19 Naar vaste jurisprudentie van de ABRvS, zie bijvoorbeeld haar uitspraak van 29 oktober 2008, LJN: BG1882, is de redelijke termijn, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 22 april 2005, LJN: AO9006, heeft overwogen, voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.
3.20 Aangezien eiseres aan de boetekennisgeving van 15 januari 2007 in dit geval in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat aan haar een boete zou worden opgelegd, is de redelijke termijn als bedoeld in voormelde bepaling op die datum aangevangen. De rechtbank stelt vast dat deze fase van de procedure inmiddels langer dan twee jaar heeft geduurd. Verweerder dient dit te betrekken bij het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar.
Proceskosten
3.21 Ook ten aanzien van het in bezwaar gedane verzoek van eiseres om vergoeding van de kosten die zij in verband met de behandeling van het bezwaar heeft moeten maken, merkt de rechtbank op dat verweerder bij het nieuw te nemen besluit op bezwaar daarover dient te beslissen.
De rechtbank acht termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten in beroep, welke zijn begroot op € 644,- aan kosten van verleende rechtsbijstand. Van andere kosten in dit verband is de rechtbank niet gebleken.
Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van de Awb, tot de volgende beslissing.
4. Beslissing
De rechtbank
I. verklaart het beroep gegrond;
II. vernietigt het bestreden besluit;
III. draagt verweerder op om opnieuw op het bezwaar te beslissen met inachtneming van deze uitspraak;
IV. veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten ten bedrage van € 644,-;
V. bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht ten bedrage van € 145,- aan haar vergoedt.
Aldus gegeven door mrs. L. van Gijn, als voorzitter, G.H.W. Bodt en I.A.M. van Boetzelaer-Gulyas, rechters, in tegenwoordigheid van J.M.A. Koster, griffier.
Bron: rechtspraak.nl
Datum uitspraak: 31-12-2009
Datum publicatie: 01-02-2010
Rechtsgebied: Vreemdelingen
Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig
Inhoudsindicatie: Boete op grond van de Wet arbeid vreemdelingen wegens de tewerkstelling van veertien vreemdelingen. De minister heeft zich niet zonder nader onderzoek op het standpunt kunnen stellen dat in het geval van eiseres geen sprake is van grensoverschrijdende dienstverrichting in de zin van de artikelen 49 en 50 van het EG-verdrag.
Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht
registratienummer: AWB 08/1719
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van 31 december 2009
inzake
de besloten vennootschap Champignonkwekerijen De Hopwaag B.V., eiseres,
statutair gevestigd te Ammerzoden, vertegenwoordigd door mr. P.J.M. Boomaars, advocaat te Breda,
tegen
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder van 3 maart 2008.
2. Procesverloop
Bij besluit van 21 maart 2007 heeft verweerder aan eiseres een boete van € 112.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het daartegen door eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd.
Tegen dit besluit heeft eiseres beroep ingesteld.
Naar de door partijen ingebrachte stukken, waaronder het verweerschrift, wordt hier kortheidshalve verwezen.
Het beroep is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 21 september 2009. Eiseres is aldaar vertegenwoordigd door [bestuurder], bestuurder van eiseres, bijgestaan door mr. Boomaars voornoemd. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij verweerders ministerie.
3. Overwegingen
Standpunten van partijen
3.1 Verweerder heeft aan de bij het bestreden besluit gehandhaafde boete ten grondslag gelegd het op ambtseed, onderscheidenlijk ambtsbelofte, door C.F.A. Wulterkens, H.D. Appelhof, C.L.L.M. Bockting, H.A.Th. Toonen en B.P. van Raaij, inspecteurs van de Arbeidsinspectie, opgemaakte boeterapport van 29 september 2006. Dit rapport is opgesteld naar aanleiding van een onderzoek op 20 april 2006 bij een vestiging van eiseres aan de Zandweg 17 te Ammerzoden. Aldaar werden omstreeks 11.00 uur vijftien personen aangetroffen die arbeid verrichtten. Van de aangetroffen personen bleken, aldus de inspecteurs, er veertien illegaal tewerkgesteld. Het betreft [namen], allen van Poolse nationaliteit (hierna gezamenlijk tevens: de vreemdelingen). Door de inspecteurs is waargenomen dat zij arbeid verrichtten, bestaande uit het plukken van champignons. De vreemdelingen waren formeel in dienst van Inter Oost-Poland, gevestigd te Goscim, Polen (verder: Inter Oost).
Eiseres beschikte niet over tewerkstellingsvergunningen die geldig waren op de datum en plaats van de arbeid en/of voor de waargenomen arbeid van de vreemdelingen. Evenmin bleken deze aan Inter Oost te zijn afgegeven, aldus het boeterapport.
De vreemdelingen hebben allen, onafhankelijk van elkaar, op 20 april 2006 onder meer verklaard dat:
- zij formeel in dienst zijn van Inter Oost;
- zij zijn aangenomen door [X];
- zij hun opdrachten krijgen van [X];
Van het boeterapport maakt een tussen eiseres en Inter Oost op 1 februari 2006 gesloten aannemingsovereenkomst (verder: de overeenkomst) deel uit. Op grond hiervan is Inter Oost gehouden de handmatige pluk van champignons te verzorgen in de onderneming van eiseres. De overeengekomen aanneemsom is gebaseerd op een gemiddelde wekelijkse champignonoogst per werknemer van 1.440 kilo. Voorts volgt uit de overeenkomst dat Inter Oost vrij is te bepalen op welke wijze en met behulp van hoeveel van zijn werknemers de overeengekomen champignonoogst wordt bewerkstelligd, alsmede dat eiseres zich van enigerlei gezag over, leiding over of toezicht op de werknemers van Inter Oost zal onthouden.
[X], de eigenaresse van Inter Oost heeft op 20 april 2006 verklaard dat:
- haar bedrijf in Polen is ingeschreven als eenmanszaak;
- zij in Polen ook een champignonkwekerij heeft;
- eiseres aan haar een vast bedrag per week betaalt, ongeacht de hoeveelheid champignons die wordt geoogst;
- het contract met eiseres een open contract zonder einddatum is;
- haar werknemers niet langer dan 183 dagen in Nederland werken;
- Inter Oost de loonbetaling aan en huisvesting van haar werknemers regelt.
3.2 Op grondslag van het boeterapport heeft verweerder vastgesteld dat eiseres het verbod als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat niet is voldaan aan de in artikel 1e van het Besluit uitvoering Wav vermelde voorwaarden om grensoverschrijdende dienstverrichting te kunnen notificeren. Daartoe is redengevend geacht dat [X] op 20 april 2006 heeft verklaard dat het contract met eiseres een open contract zonder einddatum is, hetgeen volgens verweerder meebrengt dat deze overeenkomt geen tijdelijk karakter heeft. Daarnaast is in het bestreden besluit het standpunt ingenomen dat de door Inter Oost verrichte dienstverlening heeft bestaan uit het enkel ter beschikking stellen van arbeidskrachten voor oogstwerkzaamheden, hetgeen zowel in de nationale als supranationale regelgeving is uitgesloten van de beschermde positie die grensoverschrijdende dienstverlening geniet, aldus verweerder.
In aanmerking genomen de normbedragen en nu niet is gebleken van omstandigheden om hiervan af te wijken, heeft verweerder een boete van € 112.000,- opgelegd.
3.3 In de beroepsfase heeft verweerder een verklaring van [X] overgelegd die zij op 23 mei 2008 heeft afgelegd ten overstaan van voornoemde Appelhof. In het verweerschrift is onder verwijzing naar deze verklaring opgemerkt dat Inter Oost pas in oktober 2006 bedrijfsactiviteiten in Polen heeft ontplooid en vanaf dat moment een kleine loods in Polen huurt waarin een oesterzwammenkwekerij wordt geëxploiteerd. Volgens verweerder kan, gelet op deze feiten en omstandigheden, niet worden volgehouden dat sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening waarbij eiseres niet behoefde te beschikken over tewerkstellingsvergunningen.
3.4 Eiseres kan zich met het bestreden besluit niet verenigen. Op de door haar aangevoerde gronden zal de rechtbank, voor zover nodig, in het navolgende ingaan.
Wettelijk kader
3.5 De rechtbank stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Wav en de daarop rustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde van belang.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav wordt als werkgever aangemerkt degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten, of de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder een tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, van die wet niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge het eerste lid, aanhef en onder c, van dit artikel – voor zover hier van belang – is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Deze algemene maatregel van bestuur is het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (Stb. 1995, 406, zoals nadien gewijzigd; hierna: het Notificatiebesluit).
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Notificatiebesluit – voor zover hier van belang – is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav – voor zover hier van belang – wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, van de Wav – voor zover hier van belang – kunnen beboetbare feiten worden begaan door rechtspersonen.
Ingevolge artikel 18b, eerste lid, maakt, indien de toezichthouder vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, hij daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.
Op grond van het vijfde lid van dit artikel wordt gelijktijdig met de toezending aan de ambtenaar, bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, het rapport in afschrift toegezonden aan of uitgereikt aan de persoon die het beboetbare feit heeft begaan.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav wordt door een daartoe door onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete opgelegd aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,-.
Op grond van het derde lid van dit artikel stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Ingevolge artikel 19e, derde lid, van de Wav wordt de beschikking gegeven binnen dertien weken na dagtekening van het rapport, bedoeld in artikel 18b.
Ingevolge artikel 19f, eerste lid, van de Wav vervalt de bevoegdheid om een boete op te leggen na verloop van twee jaren na de dag waarop het beboetbare feit is geconstateerd.
3.6 In de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (Stcrt. 2006, nr. 250, in werking getreden op 1 januari 2007; hierna: de Beleidsregels), is bepaald dat bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt worden gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Tarieflijst) die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,- gesteld.
Op grond van artikel 4 van de Beleidsregels bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
3.7 Ingevolge artikel 18, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-verdrag), heeft iedere burger van de Unie het recht vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij dit Verdrag en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het EG-verdrag is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-verdrag zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-verdrag – voor zover hier van belang – kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers tussen – voor zover hier van belang – Polen en Nederland, artikel 39 van het EG-verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2 – voor zover hier van belang – zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-verdrag tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 407, nr. 1 e.v.).
In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
Overschrijding van de termijnen op grond van de Wav en de Awb
3.8 Eiseres heeft betoogd dat door verweerder in strijd is gehandeld met artikel 18b, eerste lid, van de Wav, nu het boeterapport niet zo spoedig mogelijk is opgemaakt. Voorts heeft eiseres aangevoerd dat de geconstateerde overtreding eerst na elf maanden is beboet. Tot slot heeft eiseres betoogd dat door verweerder de in artikel 7:10 van de Awb genoemde termijn voor het nemen van een besluit op bezwaar is overschreden.
3.9 Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 18b, eerste en vijfde lid, (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 523, nr. 3, p. 12) blijkt dat is gekozen voor het “zo spoedig mogelijk” opmaken van een boeterapport, omdat de snelheid waarmee een en ander kan gebeuren afhankelijk is van, samengevat weergegeven, verschillende factoren.
Naar de rechtbank begrijpt heeft eiseres daarnaast bedoeld te betogen dat door verweerder de termijn voor het opleggen van een boete als bedoeld in artikel 19e, derde lid, van de Wav is overschreden. De rechtbank overweegt dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 523, nr. 3, p. 18) blijkt dat de daarin genoemde termijn geen fatale termijn, maar een termijn van orde betreft. Aan de overschrijding van deze termijn zijn dus geen gevolgen verbonden. Nu de boete voorts is opgelegd binnen twee jaren na de dag, waarop de beboetbare feiten zijn geconstateerd, bestaat evenmin grond voor het oordeel dat verweerder heeft gehandeld in strijd met artikel 19f, eerste lid, van de Wav.
In het licht van de aangehaalde totstandkomingsgeschiedenis kan derhalve de enkele verwijzing naar het tijdsverloop tussen de constatering van de beboetbare feiten, het opmaken van het boeterapport en het nemen van het boetebesluit niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit.
Voorts wordt overwogen dat de in artikel 7:10 van de Awb genoemde termijn eveneens een termijn van orde betreft. Aan de enkele overschrijding daarvan verbindt de Awb geen consequenties, behoudens de mogelijkheid om tegen het uitblijven van een besluit op bezwaar bij de rechtbank beroep in te stellen. Vast staat dat eiseres van deze mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt. Voorts is niet gebleken dat zij door de overschrijding van de beslistermijn schade heeft geleden. Derhalve leidt overschrijding van deze termijn niet tot vernietiging van het bestreden besluit.
Arbeid verricht in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting
3.10 Eiseres heeft betoogd dat het vereiste van een tewerkstellingsvergunning in het onderhavige geval in strijd is met het vrij verkeer van dienstverrichting, zoals neergelegd in artikel 49 van het EG-verdrag. Eiseres heeft in dat verband betwist dat er sprake is van dienstverrichting die bestaat uit het enkel ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
3.11 Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) heeft overwogen in haar uitspraak van 30 januari 2008, LJN: BC3078, leidt zij uit de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) van 27 maart 1990 in zaak nr. C-113/89 (Rush Portuguesa Ltda tegen Office Nationale d'Immigration, RV 1990, 89), van 9 augustus 1994, in zaak nr. C-43/93 (Vander Elst tegen Office des migrations internationales, RV 1994, 89), van 21 oktober 2004 in zaak nr. C 445/03 (Commissie tegen Luxemburg, RV 2004, 92), van 19 januari 2006 in zaak nr. C-244/04 (Commissie tegen Duitsland, RV 2006, 31) en van 21 september 2006 in zaak nr. C-168/04 (Commissie tegen Oostenrijk, RV 2006, 43) af dat het beperken van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen gerechtvaardigd kan zijn, in de situatie waarin met de terbeschikkingstelling wordt beoogd de desbetreffende werknemer, anders dan tijdelijk voor zover nodig voor de terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van tewerkstelling dan wel de beperkingen met betrekking tot het vrije werknemersverkeer te omzeilen. De in de Wav voor de werkgever neergelegde vergunningplicht is een dergelijke maatregel.
Uit voormelde rechtspraak van het HvJEG vloeit voort dat vorenbedoelde situatie zich in het algemeen niet voordoet indien een dienstbetrekking bestaat tussen de terbeschikkinggestelde werknemer en de dienstverrichter, die werknemer zijn hoofdactiviteit in de lidstaat van herkomst uitoefent en hij na de dienstverrichting naar die lidstaat terugkeert.
Zoals de ABRvS in voornoemde uitspraak van 30 januari 2008 evenzeer heeft overwogen, dienen bij de beantwoording van de vraag of in dit geval door middel van een tewerkstellingsvergunning de vrijheid van dienstverrichting mag worden beperkt, alle relevante feiten en omstandigheden te worden betrokken.
3.12 Naar vaste jurisprudentie van de ABRvS, zie onder meer haar uitspraak van 15 februari 2001, LJN: AB1436, dienen, juist omdat de in geding zijnde boete een punitieve sanctie betreft, aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen te worden gesteld.
Economische activiteiten
3.13 Vaststaat dat sprake is van een dienstbetrekking tussen de vreemdelingen en Inter Oost, een in Polen gevestigd bedrijf.
Gelet daarop ziet de rechtbank zich in de eerste plaats voor de vraag gesteld of verweerder gevolgd kan worden in zijn onder 3.3 weergegeven standpunt dat eiseres pas in oktober 2006 bedrijfsactiviteiten in Polen heeft ontplooid.
3.14 Naar het oordeel van de rechtbank is verweerders interpretatie van de verklaring van [X] van 23 mei 2008 niet toereikend voor de conclusie dat Inter Oost in Polen geen reële en daadwerkelijke economische activiteiten in welke zin dan ook heeft ontplooid, zowel bij aanvang van de samenwerking met eiseres op 1 februari 2006, als in de periode daarna ten tijde van de controle op 20 april 2006. Dit volgt immers niet zonder meer uit de verklaring van [X] dat het bedrijf Inter Oost pas sinds oktober 2006 een oesterzwammenkwekerij exploiteert. Daaraan wordt toegevoegd dat niet gebleken is dat verweerder onderzoek heeft verricht naar de vraag of Inter Oost daadwerkelijke economische activiteiten in vorenbedoelde zin heeft ontplooid. Dit klemt temeer, daar uit de door eiseres overgelegde verklaringen van de champignonplukkers die eveneens in dienst waren van Inter Oost en die zijn aangetroffen bij een controle van de Arbeidsinspectie op 17 juli 2006 bij Riverchamp B.V., naar voren komt dat Inter Oost adverteerde op internet, filiaal hield in Poznan en aldaar [boekhouder] als boekhouder van eiseres werkt.
In dit verband wordt nog opgemerkt dat uit de in 3.11 genoemde jurisprudentie van het HvJEG niet volgt, dat in het geval van Inter Oost vereist is dat haar economische activiteiten in Polen liggen op het terrein van de paddenstoelenteelt.
Tijdelijkheid
3.15 Zoals in 3.2 is overwogen heeft verweerder zijn standpunt dat eiseres vergunningplichtig werkgever in de zin van de Wav is, gebaseerd op de verklaring van [X] van 20 april 2006 dat het contract met eiseres een open contract zonder einddatum is, hetgeen ook volgt uit artikel 2a, eerste lid, van de overeenkomst.
De rechtbank overweegt dat verweerder hiermee blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting van de in 3.11 aangehaalde jurisprudentie van het HvJEG. Hieruit vloeit namelijk niet zozeer voort dat het tijdelijke karakter van de betrekking tussen eiseres – een in Nederland gevestigd bedrijf – en Inter Oost – een in een andere lidstaat van de Europese Unie gevestigd communautair dienstverrichter – in dit verband bepalend moet worden geacht, doch dat de toetreding van de werknemers van die communautaire dienstverrichter tot de Nederlandse arbeidsmarkt niet anders dan tijdelijk dient te zijn.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich dan ook niet zonder nader onderzoek naar de vraag of de vreemdelingen hun hoofdactiviteit in Polen uitoefenen en zij na de dienstverrichting naar die lidstaat zijn teruggekeerd, op het standpunt kunnen stellen dat in het geval van eiseres geen sprake is van grensoverschrijdende dienstverrichting.
Tot slot acht de rechtbank in dit verband van belang dat zowel [X] in haar onder 3.1 genoemde verklaring, als eiseres ter zitting onbetwist hebben verklaard dat de vreemdelingen niet langer dan 183 dagen ter beschikking werden gesteld.
Louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten
3.16 Gelet op de overeenkomst tussen eiseres en Inter Oost, alsmede de verklaringen van de vreemdelingen, stonden de vreemdelingen onder toezicht van personeel van Inter Oost, in casu [X]. Voorts hebben alle vreemdelingen, behalve Olszewska, verklaard dat zij door Inter Oost waren voorzien van bedrijfskleding en werkgereedschap.
3.17 Uit het vorenstaande en de overige feiten zoals die in het boeterapport zijn vermeld, blijkt naar het oordeel van de rechtbank niet van de uitoefening van enig gezag over de vreemdelingen, enige invloed op, dan wel verantwoordelijkheid voor de wijze van uitvoering van de werkzaamheden van de zijde van eiseres. De rechtbank kan verweerder dan ook niet volgen in diens onder 3.2 weergegeven standpunt dat de door Inter Oost verrichte dienstverlening louter bestond uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten voor oogstwerkzaamheden, zodat volgens de vaste beslissingspraktijk van verweerder over tewerkstellingsvergunningen diende te worden beschikt.
Conclusie
3.18 Het voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat de onderzoeksbevindingen niet de conclusie rechtvaardigen dat Inter Oost in het onderhavige geval geen gebruik heeft gemaakt van de haar op grond van de artikelen 49 en 50 van het EG-verdrag toekomende vrijheid in Nederland diensten te verrichten. Het bestreden besluit is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende zorgvuldig voorbereid en ondeugdelijk gemotiveerd.
Nu het bestreden besluit genomen is in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb, zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. Verweerder zal, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, een nieuwe beslissing op bezwaar moeten nemen. Met het oog daarop wordt nog het volgende overwogen
Redelijke termijn ex artikel 6 van het EVRM
3.19 Naar vaste jurisprudentie van de ABRvS, zie bijvoorbeeld haar uitspraak van 29 oktober 2008, LJN: BG1882, is de redelijke termijn, zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 22 april 2005, LJN: AO9006, heeft overwogen, voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.
3.20 Aangezien eiseres aan de boetekennisgeving van 15 januari 2007 in dit geval in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat aan haar een boete zou worden opgelegd, is de redelijke termijn als bedoeld in voormelde bepaling op die datum aangevangen. De rechtbank stelt vast dat deze fase van de procedure inmiddels langer dan twee jaar heeft geduurd. Verweerder dient dit te betrekken bij het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar.
Proceskosten
3.21 Ook ten aanzien van het in bezwaar gedane verzoek van eiseres om vergoeding van de kosten die zij in verband met de behandeling van het bezwaar heeft moeten maken, merkt de rechtbank op dat verweerder bij het nieuw te nemen besluit op bezwaar daarover dient te beslissen.
De rechtbank acht termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten in beroep, welke zijn begroot op € 644,- aan kosten van verleende rechtsbijstand. Van andere kosten in dit verband is de rechtbank niet gebleken.
Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van de Awb, tot de volgende beslissing.
4. Beslissing
De rechtbank
I. verklaart het beroep gegrond;
II. vernietigt het bestreden besluit;
III. draagt verweerder op om opnieuw op het bezwaar te beslissen met inachtneming van deze uitspraak;
IV. veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten ten bedrage van € 644,-;
V. bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht ten bedrage van € 145,- aan haar vergoedt.
Aldus gegeven door mrs. L. van Gijn, als voorzitter, G.H.W. Bodt en I.A.M. van Boetzelaer-Gulyas, rechters, in tegenwoordigheid van J.M.A. Koster, griffier.
Bron: rechtspraak.nl
Reacties