Werken als Gids -en tolk kan een Amerikaan een verblijfsvergunning voor Nederland geven (uitspraak Raad van State)

LJN: BM2304, Raad van State , 200907245/1/V2


Datum uitspraak: 19-04-2010
Datum publicatie: 26-04-2010
Rechtsgebied: Vreemdelingen
Soort procedure: Hoger beroep
Inhoudsindicatie: Vreemdeling met gids- en tolkactiviteiten geen vrije beroepsbeoefenaar / Protocol bij Verdrag van vriendschap, handel en scheepvaart tussen Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika

Het hoger beroep spitst zich toe op de vraag of de gids- en tolkactiviteiten van de vreemdeling zijn aan te merken als de uitoefening van een beroep als bedoeld in artikel 8 van het Protocol bij het Verdrag. Bij de beantwoording van deze vraag komt betekenis toe aan de geschiedenis van de totstandkoming van het Verdrag. In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1956/57, 4338 (R 38), nr. 3) bij de Rijkswet tot goedkeuring van het Verdrag is, voor zover thans van belang, het volgende vermeld: "De Amerikaanse regering heeft na de tweede wereldoorlog het initiatief genomen tot het afsluiten van bilaterale verdragen van vriendschap, handel en scheepvaart, waarbij een standaardmodel als uitgangspunt diende, dat in onderdelen kon worden aangepast aan de bijzondere omstandigheden, welke van land tot land in de verhouding tot de Verenigde Staten bestonden. (…) Het Protocol bevat alleen aanvullingen of wijzigingen, geen verklaringen. (…) Protocolbepaling 8 sluit op uitdrukkelijk Amerikaans verlangen de uitoefening van een vrij beroep uit." Bij de beantwoording van voormelde vraag komt eveneens betekenis toe aan vergelijkbare door de Verenigde Staten van Amerika gesloten vriendschapsverdragen met andere West-Europese landen, zoals met het Koninkrijk België en het Koninkrijk Denemarken, uit dezelfde periode. In die verdragen is de uitoefening van een beroep eveneens van de werkingssfeer van het verdrag uitgesloten. Artikel 6 van het Protocol bij het Verdrag van vriendschap, handel en scheepvaart tussen het Koninkrijk België en de Verenigde Staten van Amerika luidt: "The provisions of Article 6, paragraph 2, do not extend to professions which, because they involve the performance of functions in a public capacity or in the interests of public health and safety, are state-licensed and reserved by law to nationals of the country." Artikel VII, derde lid, van het Verdrag van vriendschap, handel en scheepvaart tussen het Koninkrijk Denemarken en de Verenigde Staten van Amerika luidt: "With respect to professional activities, nationals of either Party shall be accorded national treatment within the territories of the other Party, except as to professions which, because they involve the performance of functions in a public capacity or in the interest of public health and safety, are state-licensed and reserved by statute exclusively to citizens of the country." Uit het vorenstaande leidt de Afdeling af dat met artikel 8 van het Protocol bij het Verdrag slechts is beoogd vrije beroepsbeoefenaren, dat wil zeggen beroepsbeoefenaren met een zekere publieke taak dan wel een functie in de gezondheidszorg of publieke veiligheidssector, van de werkingssfeer van het Verdrag uit te sluiten. De vreemdeling kan op basis van zijn gids- en tolkactiviteiten, zoals deze blijken uit de door hem overgelegde stukken, niet als zodanig worden aangemerkt. De staatssecretaris heeft zich derhalve ten onrechte op het standpunt gesteld dat de vreemdeling aan het Verdrag geen aanspraak op verblijf in Nederland kan ontlenen. Het besluit van 24 oktober 2008 is derhalve in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) genomen. De rechtbank heeft dit niet onderkend. De grief slaagt.





Uitspraak

200907245/1/V2.
Datum uitspraak: 19 april 2010


Raad van State
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK


Uitspraak op het hoger beroep van:

[de vreemdeling] (hierna: de vreemdeling),
appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank 's Gravenhage (hierna: de rechtbank) van 2 september 2009 in zaak nr. 08/40569 in het geding tussen:

de vreemdeling

en

de staatssecretaris van Justitie (hierna: de staatssecretaris)


1. Procesverloop

Bij besluit van 13 november 2003 heeft de minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie een aanvraag van de vreemdeling om hem een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te verlenen, afgewezen.

Bij besluit van 24 oktober 2008 heeft de staatssecretaris het daartegen door de vreemdeling gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 2 september 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de vreemdeling bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 17 september 2009, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 11 december 2009 heeft de vreemdeling een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 maart 2010, waar de vreemdeling, bijgestaan door mr. S.H.J.M. Roelofs, advocaat te Amsterdam, en de minister van Justitie (hierna: de minister), vertegenwoordigd door mr. M.M. van Asperen, advocaat te Den Haag, zijn verschenen.


2. Overwegingen

2.1. De vreemdeling klaagt in de enige grief dat de rechtbank, door te overwegen dat de staatssecretaris, gezien artikel 8 van het Protocol bij het Verdrag van vriendschap, handel en scheepvaart tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika (Trb. 1956, 40; hierna: het Verdrag), op goede gronden tot de conclusie is gekomen dat de vreemdeling als vrij beroepsbeoefenaar geen rechten aan het Verdrag kan ontlenen, voorbij is gegaan aan de kern van zijn betoog dat de uitsluiting van beroepsbeoefenaren van de werking van het Verdrag slechts een beperkte strekking heeft. Hij betoogt daartoe dat in het Verdrag niet wordt omschreven wat onder vrij beroep moet worden verstaan, zodat voor de betekenis van dit begrip dient te worden aangesloten bij het algemeen spraakgebruik. Volgens hem betekent het feit dat hij een dienstverlenend intellectueel persoonlijk beroep uitoefent niet dat hij van de werkingssfeer van het Verdrag is uitgesloten. Daarvoor is volgens hem vereist dat zijn intellectuele diensten ook moeten beantwoorden aan zekere kwalitatieve kenmerken. Nu zijn gids- en tolkactiviteiten niet aan dergelijke kwaliteitsnormen hoeven te voldoen, is artikel 8 van het Protocol bij het Verdrag volgens hem niet op hem van toepassing.

2.1.1. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder 1°, van het Verdrag van handel en scheepvaart tussen Nederland en Japan (Stb. 1913, 389, hierna: het Japans Handelsverdrag) zullen de onderdanen der beide Hooge Contracteerende Partijen volle vrijheid hebben met hunne gezinnen binnen te komen en zich te vestigen in de geheele uitgestrektheid van elkanders gebieden of bezittingen; en, indien zij zich gedragen naar de wetten des lands zullen zij, in alles wat betreft het reizen en het verblijf, de studiën en onderzoeken, de uitoefening hunner bedrijven en beroepen en het voeren hunne bedrijfs- of nijverheidsondernemingen in alle opzichten op denzelfden voet geplaatst zijn als de onderdanen of burgers van de meest begunstigde natie.

Ingevolge artikel II, eerste lid, aanhef en onder b. van het Verdrag, zal het onderdanen van de ene Partij zijn geoorloofd, het grondgebied van de andere Partij te betreden en daarbinnen te verblijven ten einde de bedrijfsuitoefening van een onderneming waarin zij een aanzienlijk kapitaal hebben belegd of waarin zij daadwerkelijk bezig zijn zulks te doen, te ontwikkelen en te leiden.

Ingevolge artikel VII, eerste lid, van het Verdrag, zullen onderdanen en vennootschapen van de ene Partij binnen het grondgebied van de andere Partij nationale behandeling genieten bij alle op winst gerichte activiteit op handels-, industrieel-, financieel-, en ander gebied (zakelijke activiteit), hetzij dat deze rechtstreeks wordt uitgeoefend, hetzij door een vertegenwoordiger, hetzij door middel van elke andere wettelijk toegelaten rechtsvorm. Bijgevolg zal het aan die onderdanen en vennootschappen binnen dat grondgebied zijn geoorloofd:
(a) filialen, agentschappen, kantoren, fabrieken en andere vestigingen, welke geschikt zijn voor de uitoefening van hun bedrijf, op te richten en in stand te houden;
(b) hetzij rechtstreeks, hetzij door middel van een of meer tussenschakels, vennootschappen op te richten overeenkomstig de algemene wettelijke bepalingen van die andere Partij op het stuk van vennootschappen, en het overwegend belang te verwerven in vennootschappen van die andere Partij en
(c) ondernemingen, welke zij hebben gevestigd of verworven, te beheersen en te besturen. Bovendien zullen ondernemingen, welke zij beheersen, ongeacht de vorm, hetzij als eigen bedrijf, hetzij als vennootschap of anderszins, met betrekking tot alles wat verband houdt met de uitoefening van het bedrijf, niet ongunstiger worden behandeld dan vergelijkbare ondernemingen, beheerst door onderdanen en vennootschappen van die andere Partij.

Ingevolge artikel 8 van het Protocol bij het Verdrag valt de uitoefening van een beroep niet onder de activiteit bedoeld in artikel VII, eerste lid, van het Verdrag.

In paragraaf B11/8.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: de Vc 2000), voor zover thans van belang, is onder verwijzing naar artikel 8 van het Protocol bij het Verdrag vermeld dat de vrije uitoefening van een beroep niet onder het begrip 'bedrijfsuitoefening van een onderneming' valt.

2.1.2. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 8 augustus 2008 in zaak nr. 200800100/1 (www.raadvanstate.nl), volgt uit de meestbegunstigingsclausule in artikel 1, aanhef en onder 1° van het Japans Handelsverdrag dat een door een Japanse onderdaan ingediende aanvraag om hem een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor arbeid als zelfstandige te verlenen, dient te worden beoordeeld met inachtneming van artikel II, eerste lid, aanhef en onder a. en b. van het Verdrag en paragraaf B11/8.1 van de Vc 2000. De in artikel 8 van het Protocol bij het Verdrag neergelegde uitsluiting van beroepsbeoefenaren van zakelijke activiteiten als bedoeld in artikel VII, eerste lid, van het Verdrag, die direct van invloed is op de reikwijdte van een aan artikel II, eerste lid, van het Verdrag met het oog daarop te ontlenen verblijfsrecht, is dan ook van toepassing op Japanse onderdanen.

2.1.3. Het hoger beroep spitst zich toe op de vraag of de gids- en tolkactiviteiten van de vreemdeling zijn aan te merken als de uitoefening van een beroep als bedoeld in artikel 8 van het Protocol bij het Verdrag. Bij de beantwoording van deze vraag komt betekenis toe aan de geschiedenis van de totstandkoming van het Verdrag. In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1956/57, 4338 (R 38), nr. 3) bij de Rijkswet tot goedkeuring van het Verdrag is, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:

"De Amerikaanse regering heeft na de tweede wereldoorlog het initiatief genomen tot het afsluiten van bilaterale verdragen van vriendschap, handel en scheepvaart, waarbij een standaardmodel als uitgangspunt diende, dat in onderdelen kon worden aangepast aan de bijzondere omstandigheden, welke van land tot land in de verhouding tot de Verenigde Staten bestonden.

(…)

Het Protocol bevat alleen aanvullingen of wijzigingen, geen verklaringen.
(…)

Protocolbepaling 8 sluit op uitdrukkelijk Amerikaans verlangen de uitoefening van een vrij beroep uit."

2.1.4. Bij de beantwoording van voormelde vraag komt eveneens betekenis toe aan vergelijkbare door de Verenigde Staten van Amerika gesloten vriendschapsverdragen met andere West-Europese landen, zoals met het Koninkrijk België en het Koninkrijk Denemarken, uit dezelfde periode. In die verdragen is de uitoefening van een beroep eveneens van de werkingssfeer van het verdrag uitgesloten.

Artikel 6 van het Protocol bij het Verdrag van vriendschap, handel en scheepvaart tussen het Koninkrijk België en de Verenigde Staten van Amerika luidt:

"The provisions of Article 6, paragraph 2, do not extend to professions which, because they involve the performance of functions in a public capacity or in the interests of public health and safety, are state-licensed and reserved by law to nationals of the country."

Artikel VII, derde lid, van het Verdrag van vriendschap, handel en scheepvaart tussen het Koninkrijk Denemarken en de Verenigde Staten van Amerika luidt:

"With respect to professional activities, nationals of either Party shall be accorded national treatment within the territories of the other Party, except as to professions which, because they involve the performance of functions in a public capacity or in the interest of public health and safety, are state-licensed and reserved by statute exclusively to citizens of the country."

2.1.5. Uit het vorenstaande leidt de Afdeling af dat met artikel 8 van het Protocol bij het Verdrag slechts is beoogd vrije beroepsbeoefenaren, dat wil zeggen beroepsbeoefenaren met een zekere publieke taak dan wel een functie in de gezondheidszorg of publieke veiligheidssector, van de werkingssfeer van het Verdrag uit te sluiten. De vreemdeling kan op basis van zijn gids- en tolkactiviteiten, zoals deze blijken uit de door hem overgelegde stukken, niet als zodanig worden aangemerkt. De staatssecretaris heeft zich derhalve ten onrechte op het standpunt gesteld dat de vreemdeling aan het Verdrag geen aanspraak op verblijf in Nederland kan ontlenen. Het besluit van 24 oktober 2008 is derhalve in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) genomen. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
De grief slaagt.

2.2. De vreemdeling heeft voorts verzocht om vergoeding van de immateriële schade die hij heeft geleden, omdat de procedure niet binnen een redelijke termijn is afgerond.

2.2.1. Aangezien sinds de ontvangst van het bezwaarschrift tegen het besluit van 13 november 2003 ten tijde van deze uitspraak zes jaar en ruim vier maanden zijn verstreken en in zaken zoals deze, die uit een bezwaarschriftprocedure en twee rechterlijke instanties bestaan, in beginsel een totale lengte van de procedure van ten hoogste vijf jaar redelijk is te achten, is sprake van een overschrijding van de redelijke termijn die, gelet op de ingewikkeldheid van de zaak, het processuele gedrag van de vreemdeling gedurende de gehele procesgang en de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan en de rechter is behandeld, niet gerechtvaardigd is. Nu de overschrijding van een jaar en ruim vier maanden volledig is te wijten aan het bestuursorgaan, ziet de Afdeling aanleiding de minister, met toepassing van artikel 8:73 van de Awb, te veroordelen tot betaling van een bedrag van €1.500,00 aan de vreemdeling, als vergoeding voor de door hem geleden immateriële schade.

2.3. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van de vreemdeling tegen het besluit van de staatssecretaris van 24 oktober 2008 alsnog gegrond verklaren en dit besluit vernietigen.

2.4. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.


3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 2 september 2009 in zaak nr. 08/40569;
III. verklaart het door de vreemdeling bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Justitie van 24 oktober 2008, kenmerk 0206-19-4003;
V. veroordeelt de minister van Justitie om aan de vreemdeling te betalen een bedrag aan schadevergoeding van € 1.500,00 (zegge: vijftienhonderd euro) te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van openbaarmaking van deze uitspraak tot aan de dag van algehele voldoening;
VI. veroordeelt de minister van Justitie tot vergoeding van bij de vreemdeling in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VII. gelast dat de minister van Justitie aan de vreemdeling het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 368,00 (zegge: driehonderdachtenzestig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.


Aldus vastgesteld door mr. P. van Dijk, voorzitter, en mr. H.G. Lubberdink en mr. T.M.A. Claessens, leden, in tegenwoordigheid van mr. O. van Loon, ambtenaar van Staat.


w.g. Van Dijk
voorzitter

w.g. Van Loon
ambtenaar van Staat


Uitgesproken in het openbaar op 19 april 2010

284-563.
Verzonden: 19 april 2010

Voor eensluidend afschrift,
de secretaris van de Raad van State,

mr. H.H.C. Visser

Bron: rechtspraak.nl