Wat eruit ziet als een aanvraag, loopt als een aanvraag, en kwaakt als een aanvraag, is ook een aanvraag.

Op 29 maart 2016 heeft de Raad van State Afdeling Bestuursrechtspraak een vernietigend oordeel geveld over de zogenaamde kennisgevingsprocedure. Het opzetje van de overheid om "kansloze" vreemdelingen te dwingen een voorprocedure te laten volgen, voordat zij een vergunning kunnen aanvragen is hiermee totaal mislukt. Het afschieten van deze uitzondering in een ministeriële regeling die de draak steekt met de hogere Algemene Wet Bestuursrecht staat niet op zich zelf. Eerder ging het mis met de MVV-procedure in 2004 en het Generaal Pardon in 2007. Omdat politieke en beleidsmatige doelen rond vreemdelingen voorrang krijgen is er onvoldoende aandacht voor de juridische kwaliteit van de regelgeving . Slechte regelgeving lijdt echter tot rechtsonzekerheid, langere procedures, willekeur en hoge maatschappelijke kosten.
Kennisgeving
De kiem van het probleem ligt in 2010. In dat jaar heeft de toenmalige Minister Leers de Tweede Kamer toegezegd maatregelen te nemen om het zogenaamde "procedure stapelen" tegen te gaan, waarbij vreemdelingen "kansloze" aanvragen indienen om het verblijf in Nederland te verlengen. In de regel moet op zo'n nieuwe aanvraag eerst worden beslist voordat de vreemdeling uitzetbaar is. Maar het beoordelen van een aanvraag kan wel vele maanden duren. Om die reden werden op 1 januari 2014 onder andere artikel 3.99a en 6.1c van het Vreemdelingenbesluit ingevoerd om procedures te "stroomlijnen": voordat de vreemdeling een aanvraag kan indienen, moest hij eerst een Kennisgeving hebben ingediend. Dat is een pseudo-aanvraag waarop de IND alvast een concept-beslissing maakt. Zo spoedig mogelijk wordt de vreemdeling uitgenodigd aan het loket om alsnog de aanvraag in te dienen. Zijn er geen hele bijzondere, nieuwe omstandigheden aan het loket toegelicht, dan wordt de aanvraag, na betaling van de leges, direct afgewezen en de beslissing uitgereikt. Bij recidivisten kan het zelfs gebeuren dat de Vreemdelingenpolitie hen direct in bewaring neemt om uit te zetten.
Gevolgen
Tegen het beleidsdoel van de kennisgeving - het verkorten van procedures en tegengaan van schijnzekerheid - kan weinig worden ingebracht. Maar de introductie van een voorprocedure bracht tal van nieuwe complicaties. Zo was in de praktijk vaak geen verkorting van procedures merkbaar: na indiening van de kennisgeving moet de vreemdeling nog vele maanden wachten om de aanvraag in te kunnen dienen aan het loket.
In de tussenliggende tijd wordt zijn verblijf meestal gedoogd. Omdat gedogen geen wettelijke basis heeft, leidt dit tot verlies van aanspraken, óók als later de vergunning wel wordt afgegeven. Als de vreemdeling na indiening van de kennisgeving bijvoorbeeld samenwoont met een Nederlander, verliest deze óók zijn aanspraken op voorzieningen, zoals Toeslagen, omdat er - formeel gesproken - wordt samengeleefd met een illegaal.  Zieke vreemdelingen moeten niet alleen langer wachten op een beslissing, maar krijgen behalve acuut noodzakelijke zorg verder geen hulp. En verder wees de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken al op de strijdigheden met de vertrekplicht in de Europese Terugkeerrichtlijn.
Geen verschil
De IND heeft nog geen cijfers gepubliceerd waarin de effecten van de nieuwe procedure terug te zien zijn. In de praktijk is geen verschil te merken. De totale aanvraagprocedure in deze lastige zaken duurt -  nog steeds - vaak langer dan een half jaar. Door de procedure in tweeën te splitsen is er op papier wel sneller beslist op de "geldige" aanvragen, zonder dat de vreemdeling ook écht sneller duidelijkheid heeft.
Het enige verschil is dat een groot deel van die tijd de vreemdeling niet rechtmatig in Nederland verblijft. Maar deze lange gedoogduur is niet alleen nadelig voor de vreemdeling. Door de koppeling met tal van voorzieningen treden er voortdurend complicaties waardoor andere instanties moeten improviseren, en gezinsleden blijvend worden gedupeerd.
Wetten in formele zin
Het Nederlands staatsrechtelijk bestel kent een strakke hiërarchische indeling die in de Grondwet is vastgelegd. In gezag bovenaan staan de verdragen waarin rechtstreeks verbindende bepalingen zijn opgenomen, daaronder de wetten in formele zin die door de Tweede en Eerste Kamer zijn goedgekeurd, dan volgt gedelegeerde regelgeving zoals een algemene maatregel van bestuur, en tenslotte (gepubliceerde) beleidsregels. Die rangschikking brengt een complex maar werkbaar evenwicht in de verhouding tussen de controlerende en de uitvoerende macht, waarbij de rechter beoordeelt of in individuele gevallen het bestuur correct uitvoering geeft aan zijn taken én bevoegdheden.
De Algemene Wet Bestuursrecht (Awb)
In de Awb is precies bepaald wat een aanvraag is, hoe deze kan en moet worden ingediend, en hoe de procedure is, als deze wordt afgewezen. Deze basiswet is 22 jaar geleden ingevoerd waarbij een grote collage van regelgeving en jurisprudentie in één overzichtelijk gestructureerd en uniform kader zijn gegoten; alle onnodige verschillen tussen bestuursterreinen zijn opgeheven. Uitzonderingen op de Awb zijn echter nog steeds mogelijk met een wet die net als de Awb door het parlement is goedgekeurd. In de Vreemdelingenwet staan bijvoorbeeld diverse uitzonderingen op de Awb zoals de verkorte bezwaar- en beroepstermijn, of de afschaffing van het bezwaar bij asielzaken.
Het oordeel
In dit geval heeft de Afdeling geoordeeld dat de uitzondering die in een ministeriële regeling is opgenomen in strijd is met de Awb. De stelling van de Staatssecretaris dat de Vreemdelingenwet extra ruimte biedt om met lagere regelgeving een aanvraag zónder eerdere kennisgeving te kunnen negeren alsof er geen aanvraag is ingediend, wordt eenvoudig gepasseerd. Zowel de Awb als de Vw voorzien niet in zo’n uitzondering op definitie in artikel 1:3 Awb:
Onder aanvraag wordt verstaan: een verzoek van een belanghebbende, een besluit te nemen.
De Afdeling gaat echter kordaat verder met het wieden van het juridisch onkruid in het tuintje van de Staatssecretaris. Niet alleen is een aanvraag zonder kennisgeving gewoon een aanvraag. Maar ook de kennisgeving zelf is een aanvraag. Immers ook met die kennisgeving "verzoekt de vreemdeling de staatssecretaris om een besluit te nemen. Dat in de op het eerste blad van het formulier opgenomen toelichting voor het gebruik ervan is vermeld dat het geen aanvraag is maar alleen de aankondiging daarvan, kan daaraan niet afdoen".
Demasqué
Daarmee is het demasqué van deze regelgeving compleet. Er lopen nu honderden procedures waarbij alsnog moet worden beslist op de kennisgeving alsof deze een aanvraag is. En er zijn honderden aanvragen genegeerd die alsnog moeten worden beoordeeld, ook weer leidend tot dwangsommen omdat niet tijdig is beslist. Dat levert weer talloze nieuwe vragen en procedures op. Verder zal de Staatssecretaris met reparatieregelgeving moeten komen, om de nu ontstane botsing van regels op te lossen: nog meer regels, nog meer complexiteit, nog meer onzekerheid en dus nog meer procedures, etc.
Het is te gemakkelijk om de Staatssecretaris en zijn voorgangers juridisch geklungel te verwijten. Ook drie adviserende instanties,  de Afdeling Advisering, de ACVZ en de Adviescommissie van de Nederlandse Orde van Advocaten hebben bij de totstandkoming geen opmerkingen gemaakt over de fundamentele weeffout. Toch is achteraf gezien deze uitspraak van de Raad van State niet verrassend omdat de hoogste bestuursrechter vaker, en consequent heeft vastgehouden aan wettelijke uitgangspunten en bevoegdheden.
Lapmiddel
Wat overblijft zonder de juridische techniek, is misschien wel ernstiger: de constatering dat de kennisgevingsprocedure niet meer dan een lapmiddel was en is om de lange, stroperige procedures bij de IND tegen te gaan. Ondanks de gewenste stroomlijning zijn de doorlooptijden niet teruggelopen. Het fundamentele probleem zit bij deze uitvoeringsorganisatie zelf: zij slaagt er maar niet in om snel (en zorgvuldig) te beslissen op een aanvraag. Als de IND dit wel onder de knie krijgt, kan een "kansloze" aanvraag net zo goed op dezelfde dag worden afgehandeld zoals regelmatig ook gebeurde voor 1 januari 2014. Dat vergt wat meer logistiek talent, maar is niet onmogelijk. Rechtsbescherming blijft dan onaangetast, en de serieuze, kansrijke aanvragen krijgen wel de aandacht die hen toekomt. Wegduiken voor de realiteit met juridische trucs loopt immers zelden goed af.