€ 72.000,00 WAV boete voor inhuren pseudo zelfstandigen uit Bulgarije (uitspraak)

LJN: BZ3402, Raad van State , 201205610/1/V6

Datum uitspraak: 06-03-2013
Datum publicatie: 06-03-2013
Rechtsgebied: Vreemdelingen
Soort procedure: Hoger beroep
Inhoudsindicatie: Bij besluit van 14 september 2010 heeft de minister [appellante] een boete van € 72.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

------------------
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18) van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14. 

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije. 

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132). 

In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van 20 november 2001, C-268/99, Jany e.a., (www.curia.europa.eu) in punt 31 overwogen: 

"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)." 

----------------

3.1.    Gelet op de onder 1. weergegeven jurisprudentie van het Hof van Justitie, is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. 

3.2.    De bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de vreemdelingen en de verklaring van de wettelijk vertegenwoordiger van [uitzendbureau], C. Ayyildiz (hierna: Ayyildiz), houden in dat de vreemdelingen werkinstructies ontvingen van [appellante] en dat [appellante] en [uitzendbureau] controleerden of het werk goed gedaan werd. In de overeenkomst van aanneming van werk van 20 februari 2009 tussen [appellante] en [uitzendbureau] (hierna: de overeenkomst) is opgenomen dat [uitzendbureau] verantwoordelijk is voor het gereedkomen van het werk. Tevens is vastgelegd dat de werkzaamheden volgens aanwijzingen van de leidinggevende van [appellante] dienen plaats te vinden. Het standpunt van [appellante] dat geen werkinstructies werden gegeven maar slechts toezicht werd gehouden op de oogstploeg en aanwijzingen werden gegeven in het kader van coördinatie kan, gezien de vermelde verklaringen en de inhoud van de genoemde overeenkomst, derhalve geen stand houden. Voorts blijkt uit de verklaringen van Ayyildiz en de vreemdelingen, alsmede uit de urenregistraties gevoegd bij het boeterapport, dat de vreemdelingen vrijwel hetzelfde aantal uren werkten en dat de werktijden door [uitzendbureau] en [appellante] werden bepaald. Dat de vreemdelingen beschikten over VAR-verklaringen, btw-nummers en ingeschreven stonden in het handelsregister van de Kamer van Koophandel brengt in het licht van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden niet met zich dat tussen [appellante] en de vreemdelingen  gedurende het verrichten van de werkzaamheden geen gezagsverhouding heeft bestaan. Dat [uitzendbureau] geen uitzendbureau maar een bemiddelingsbureau zou zijn is in dit verband niet van belang nu uit het voorgaande blijkt dat de vreemdelingen onder gezag van zowel [uitzendbureau] als [appellante] hebben gewerkt. Derhalve heeft de rechtbank terecht overwogen dat de vreemdelingen niet zijn aan te merken als zelfstandigen. 

------------------------

4.    [appellante] betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat de boete voor matiging in aanmerking komt wegens het ontbreken van verwijtbaarheid. Hiertoe voert zij aan dat zij er alles aan heeft gedaan om overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav te voorkomen en dat zij uit de VAR-verklaringen van de vreemdelingen mocht afleiden dat zij zelfstandigen waren. Voorts voert [appellante] aan dat de hoogte van de boete niet evenredig is en dat zij niet in strijd met de doelstellingen van de Wav heeft gehandeld, omdat de tewerkstelling van de vreemdelingen het legaal arbeidsaanbod niet heeft verdrongen en zij uit de overtredingen geen profijt heeft getrokken. 

4.1.    Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. 

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (uitspraak van de Afdeling van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. 

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 

4.2.    Het door [appellante] in haar hogerberoepschrift naar voren gebrachte samenstel van omstandigheden biedt geen grond voor het oordeel dat de rechtbank de boete diende te matigen. De omstandigheid dat [appellante] zich voorafgaand aan de tewerkstelling van de vreemdelingen ervan heeft vergewist dat deze over VAR-verklaringen beschikten, leidt niet tot een verminderde mate van verwijtbaarheid en derhalve tot matiging van de opgelegde boete. De VAR-verklaringen doen er immers niet aan af dat, zoals hiervoor onder 3.2. is overwogen, uit de feitelijke situatie blijkt dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben uitgevoerd.  Een belangrijke doelstelling van de Wav is, zoals volgt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 1), het voorkomen van verdringing van legaal arbeidsaanbod. Nu [appellante] niet beschikte over geldige tewerkstellingsvergunningen voor de vreemdelingen en de vreemdelingen gedurende lange tijd werkzaamheden ten behoeve van [appellante] verrichtten, kan het betoog dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden geen standhouden. Gelet op de ernst van de overtreding treft ook het betoog van [appellante], dat zij van de overtreding geen financieel voordeel heeft genoten en de hoogte van de boete onevenredig is, geen doel. Hierbij is van belang dat de hoogte van de boete in overeenstemming is met de Tarieflijst. 





--------------------------
Law blog
Klik op +1 als u dit een interessant artikel vindt en Google zal het dan beter zichtbaar maken in de zoekresultaten.

Tweet

In verband met geldwolven die denken geld te kunnen claimen op krantenartikelen die op een blog als deze worden geplaatst maar na meestal een dag voor de krantenlezers aan leeswaardigheid hebben ingeboet terwijl wij vreemdelingenrecht specialisten ze soms wel nog jaren gebruiken om er een kopie van te maken voor een zaak ga ik over tot het plaatsen van alleen het eerste stukje. Ja ik weet het: de kans dat u doorklikt is geringer dan wanneer het hele artikel hier staat en een kopie van het orgineel maken handig kan zijn voor uw zaak.