Dit was mijn brief. Ik vraag me af of Blogger dat slinkt maar laat ik het proberen:
Leiden, 22 mei 2020
Geachte
heer, mevrouw,
Mr
Fouad Ben Saddek advocaat te Rotterdam deed mij een geanonimiseerde beslissing
toekomen in een zaak van hem waarin de IND stelde dat voor de pandemiesituatie
geen aanhoudingsbeleid is binnen de Visumcode. Dat de Visumcode kort cyclisch
is en dat niet zonder meer kan worden uitgegaan van ongewijzigde omstandigheden
in de situatie van aanvrager. Voorts zou er geen grondslag zijn voor
termijnverlenging voor onderzoek en dergelijke. Dit alles maakte dat zijn
verzoek om aanhouding werd afgewezen.
Om
te voorkomen dat dit ook in deze zaak zal geschieden zend ik u bij deze de
volgende toelichting.
Aanhouding
van de procedure
Overweegt
het Hof aldus:
23
Er
zij aan herinnerd dat, volgens de bewoordingen van artikel 32, lid 3, van de visumcode,
de aanvragers aan wie een visum is geweigerd, tegen die beslissing in „beroep”
kunnen gaan, waarbij het beroep wordt ingesteld tegen de lidstaat die de
definitieve beslissing over de aanvraag heeft genomen en de „nationale
wetgeving van die lidstaat op het beroep van toepassing [is]”.
24
Hieruit
volgt dat die bepaling, bij een definitieve beslissing tot weigering van een
visum, aan de visumaanvragers uitdrukkelijk de mogelijkheid biedt om beroep in
te stellen overeenkomstig de nationale wettelijke regeling van de lidstaat die
deze beslissing heeft genomen.
25
De
Uniewetgever heeft het aldus aan de lidstaten overgelaten de aard en de
concrete modaliteiten te bepalen van de rechtsmiddelen waarover de
visumaanvragers beschikken.
26
In
dit verband zij eraan herinnerd dat het volgens vaste rechtspraak, bij
ontbreken van Unievoorschriften ter zake, krachtens het beginsel van
procedurele autonomie een zaak van de interne rechtsorde van de lidstaten is om
de procedureregels vast te stellen voor vorderingen in rechte die worden
ingediend ter bescherming van de rechten van de justitiabelen, op voorwaarde
evenwel dat die regels niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke
situaties naar nationaal recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de
uitoefening van de door het Unierecht verleende rechten in de praktijk niet
onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (arrest van 15
maart 2017, Aquino, C‑3/16, EU:C:2017:209, punt 48en aldaar aangehaalde
rechtspraak).
27
Daaruit
volgt dat een lidstaat twee cumulatieve voorwaarden moet vervullen, namelijk
naleving van het gelijkwaardigheidsbeginsel en van het
doeltreffendheidsbeginsel, om zich te kunnen beroepen op het beginsel van
procedurele autonomie in gevallen die worden beheerst door het Unierecht
(arrest van 15 maart 2017, Aquino, C‑3/16, EU:C:2017:209, punt 49).
28
Deze
vereisten van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid geven uitdrukking aan de
algemene verplichting van lidstaten om de bescherming in rechte te waarborgen
van de rechten die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen. Zij gelden
zowel voor de aanwijzing van de rechterlijke instanties die bevoegd zijn om
kennis te nemen van vorderingen die op dat recht zijn gebaseerd als voor de
vaststelling van de procedurevoorschriften (arrest van 18 maart 2010, Alassini
e.a., C‑317/08–C‑320/08, EU:C:2010:146, punt 49).
29
Wat
in de eerste plaats het gelijkwaardigheidsbeginsel betreft, zij eraan herinnerd
dat dit vereist dat het geheel van regels die van toepassing zijn op beroepen,
gelijkelijk van toepassing is op beroepen op grond van schending van het
Unierecht en op beroepen op grond van niet-inachtneming van het nationale recht
(arrest van 15 maart 2017, Aquino, C‑3/16, EU:C:2017:209, punt 50en aldaar
aangehaalde rechtspraak).
30
Wat
in de tweede plaats het doeltreffendheidsbeginsel betreft, mag een nationale
procedureregel zoals die in het hoofdgeding de uitoefening van de door de
rechtsorde van de Unie verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of
uiterst moeilijk maken (arrest van 15 maart 2017, Aquino, C‑3/16,
EU:C:2017:209, punt 52en aldaar aangehaalde rechtspraak).
31
Het
staat aan de verwijzende rechter, die bij uitsluiting bevoegd is om het
nationale recht uit te leggen, te oordelen of, en zo ja in welke mate, het
heronderzoeksstelsel dat aan de orde is in het hoofdgeding, aan die vereisten
voldoet.
32
In
dat verband moet de nationale rechter rekening houden met het feit dat de
uitlegging van de bepalingen van de visumcode, volgens overweging 29 van die
code, in overeenstemming met de door het Handvest erkende grondrechten en
beginselen moet gebeuren.
33
Volgens
vaste rechtspraak kunnen de in de rechtsorde van de Unie gewaarborgde
grondrechten immers toepassing vinden in alle situaties die door het Unierecht
worden beheerst, maar kunnen zij niet daarbuiten worden toegepast. In zoverre
heeft het Hof reeds eraan herinnerd dat het een nationale regeling die niet
binnen het kader van het Unierecht valt, niet aan het Handvest kan toetsen.
Wanneer daarentegen een nationale regeling binnen de werkingssfeer van het
Unierecht valt, moet het Hof, ingeval het om een prejudiciële beslissing wordt
verzocht, alle uitleggingsgegevens verschaffen die de nationale rechter nodig
heeft om te kunnen beoordelen of deze regeling verenigbaar is met de
grondrechten, waarvan hij de eerbiediging verzekert (zie met name arrest van 26
september 2013, Texdata Software, C‑418/11, EU:C:2013:588, punt 72en aldaar
aangehaalde rechtspraak).
34
In
de onderhavige zaak staat vast dat de weigering van het door de verzoeker in
het hoofdgeding aangevraagde visum, die hem bij het standaardformulier van
bijlage VI bij de visumcode is meegedeeld, op een van de in artikel 32, lid 1,
van die code genoemde redenen is gebaseerd.
35
In
dit verband heeft het Hof reeds geoordeeld dat de visumcode de voorwaarden voor
afgifte, nietigverklaring of intrekking van eenvormige visa regelt en dat de
bevoegde autoriteiten van de lidstaten dus niet op grond van een andere reden
dan die welke in die code zijn voorzien kunnen weigeren een eenvormig visum af
te geven (arrest van 19 december 2013, Koushkaki, C‑84/12, EU:C:2013:862,
punten 47 en 51).
36
Het
klopt dat de nationale autoriteiten bij het onderzoek van visumaanvragen over
een ruime beoordelingsmarge beschikken inzake de toepassingsvoorwaarden van de
weigeringsgronden als bedoeld in de visumcode en de beoordeling van de
relevante feiten, maar die beoordelingsmarge doet niets af aan het feit dat die
autoriteiten een bepaling van het Unierecht rechtstreeks toepassen.
37
Daaruit
volgt dat het Handvest van toepassing is wanneer een lidstaat op grond van
artikel 32, lid 1, van de visumcode de afgifte van een visum weigert.
1.2
Inderdaad
geeft artikel 32, lid 3, van de Visumcode aan dat eventuele bezwaar- en/of
beroepsprocedures volgens nationaal recht de desbetreffende lidstaat zullen
plaatsvinden.
1.3
In
de praktijk zie je ook verschillen tussen hoe de lidstaten dit vorm geven. In
Italië is alleen beroep met behulp van een advocaat van het arrondissement Rome
mogelijk. In Denemarken kan de aanvrager een rechtsmiddel aanspannen bij de
Deense variant op de IND maar is de beroepsprocedure qua termijnen veel ruimer
dan de Nederlandse.
1.4
Nu
wij dus nu hebben kunnen vaststellen of aanhouding of verdaging van een
bezwaarprocedure niet door de Visumcode maar door ons nationaal procesrecht
wordt beheerst maakt het niet meer uit of er niets over aanhouding in de
Visumcode is opgenomen.
1.5
In
onze nationale wet- en regelgeving staat het volgende opgenomen:
In
de Awb
Afdeling
4.1.3. Beslistermijn
§ 4.1.3.1. Beslistermijn
Artikel 4:13
Een
beschikking dient te worden gegeven binnen de bij wettelijk voorschrift
bepaalde termijn of, bij het ontbreken van zulk een termijn, binnen een
redelijke termijn na ontvangst van de aanvraag.
·
2 De in het eerste lid bedoelde redelijke termijn
is in ieder geval verstreken wanneer het bestuursorgaan binnen acht weken na
ontvangst van de aanvraag geen beschikking heeft gegeven, noch een mededeling
als bedoeld in artikel 4:14, derde
lid, heeft
gedaan.
Artikel
4:14
·
1 Indien een beschikking niet binnen de bij
wettelijk voorschrift bepaalde termijn kan worden gegeven, deelt het
bestuursorgaan dit aan de aanvrager mede en noemt het daarbij een zo kort
mogelijke termijn waarbinnen de beschikking wel tegemoet kan worden gezien.
·
2 Het eerste lid is niet van toepassing indien het
bestuursorgaan na het verstrijken van de bij wettelijk voorschrift bepaalde
termijn niet langer bevoegd is.
- 3
Indien, bij het ontbreken van een bij wettelijk voorschrift bepaalde
termijn, een beschikking niet binnen acht weken kan worden gegeven, deelt
het bestuursorgaan dit binnen deze termijn aan de aanvrager mede en noemt
het daarbij een redelijke termijn binnen welke de beschikking wel tegemoet
kan worden gezien.
Artikel
4:15
- 1 De
termijn voor het geven van een beschikking wordt opgeschort met ingang van
de dag na die waarop het bestuursorgaan:
o a. de aanvrager krachtens artikel 4:5 uitnodigt de aanvraag aan te
vullen, tot de dag waarop de aanvraag is aangevuld of de daarvoor gestelde
termijn ongebruikt is verstreken, of
o b. de aanvrager mededeelt dat
voor de beschikking op de aanvraag redelijkerwijs noodzakelijke informatie aan
een buitenlandse instantie is gevraagd, tot de dag waarop deze informatie is
ontvangen of verder uitstel niet meer redelijk is.
·
2 De termijn voor het geven van een beschikking
wordt voorts opgeschort:
o
a. gedurende de termijn waarvoor de aanvrager
schriftelijk met uitstel heeft ingestemd,
o
b. zolang de vertraging aan de aanvrager kan worden
toegerekend, of
o c. zolang het bestuursorgaan door
overmacht niet in staat is een beschikking te geven.
·
3 In geval van overmacht deelt het bestuursorgaan
zo spoedig mogelijk aan de aanvrager mede dat de beslistermijn is opgeschort,
alsmede binnen welke termijn de beschikking wel tegemoet kan worden gezien.
·
4 Indien de opschorting eindigt, doet het
bestuursorgaan daarvan in de gevallen, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b,
of het tweede lid, onderdelen b en c, zo spoedig mogelijk mededeling aan de
aanvrager, onder vermelding van de termijn binnen welke de beschikking alsnog
moet worden gegeven.
Artikel
7:10
·
1 Het bestuursorgaan beslist binnen zes weken of –
indien een commissie als bedoeld in artikel 7:13 is ingesteld – binnen twaalf
weken, gerekend vanaf de dag na die waarop de termijn voor het indienen van het
bezwaarschrift is verstreken.
·
2 De termijn wordt opgeschort gerekend vanaf de dag
na die waarop de indiener is verzocht een verzuim als bedoeld in artikel 6:6 te herstellen, tot de dag waarop
het verzuim is hersteld of de daarvoor gestelde termijn ongebruikt is
verstreken.
·
3 Het bestuursorgaan kan de beslissing voor ten
hoogste zes weken verdagen.
- 4 Verder
uitstel is mogelijk voor zover:
o
a. alle belanghebbenden daarmee instemmen,
o b. de indiener van het
bezwaarschrift daarmee instemt en andere belanghebbenden daardoor niet in hun
belangen kunnen worden geschaad, of
o c. dit nodig is in verband met de
naleving van wettelijke procedurevoorschriften.
·
5 Indien toepassing is gegeven aan het tweede,
derde of vierde lid, doet het bestuursorgaan hiervan schriftelijk mededeling
aan belanghebbenden.
In de Vreemdelingenwet±
Artikel 76
1 Indien bezwaar wordt gemaakt tegen een
beschikking omtrent de afgifte van de machtiging tot voorlopig verblijf,
bedoeld in artikel 1a, onderdeel b, de verblijfsvergunning, bedoeld in artikel
14 of 20, dan wel de ongewenstverklaring, bedoeld in artikel 67, wordt in
afwijking van artikel 7:10, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht
beslist binnen negentien weken, gerekend vanaf de dag na die waarop de termijn
voor het indienen van het bezwaarschrift is verstreken.
2 Onverminderd artikel 7:10, derde lid, van
de Algemene wet bestuursrecht, kan de beslissing worden verdaagd voor ten
hoogste dertien weken indien naar het oordeel van Onze Minister voor de
beoordeling van het bezwaarschrift advies van of onderzoek door derden of het
openbaar ministerie nodig is.
1.6
Hieruit
blijkt dat het nationale Nederlandse recht wel degelijk de mogelijkheid kent om
een bezwaarprocedure in een visumzaak aan te houden wanneer beide partijen
daarmee instemmen. De wetstekst lijkt er van uit de gaan dat het daar de
overheid is die uitstel wil en de burger er mee instemt. Maar dat zou ook
andersom moeten kunnen omdat de overheid geen enkel belang heeft dat zich
verzet tegen uitstel terwijl normaal de aanvrager dat vaak wel heeft.
Bij
sprake van artikel 8 EVRM mogen niet procesrechtelijke regels aan de
grondrechten in de weg staan
1.7
Wanneer
er in de zaak rond de weigering tot verlening sprake zijn van familiebezoek dan
spelen ook nog de volgende kwesties.
1.8
Het
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen oordeelde in 1996 dat de
verdragen die ten grondslag liggen aan de Europese Unie haar niet toestaan toe
te treden tot het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Als reactie
hierop gaf de Europese Raad, waarin de regeringsleiders van alle lidstaten
zetelen, in 1999 de aanzet tot het opstellen van het Handvest middels het in
het leven roepen van een conventie. Deze conventie, die bestond uit
afgevaardigden van nationale overheden en parlementen, alsmede het Europees
Parlement en de Commissie, rondde in oktober 2000 haar werk af. De ontwerptekst
werd vervolgens goedgekeurd door de Europese Raad op 13 oktober, het Europees
Parlement op 14 november en de Commissie op 6 december. De voorzitters van deze
instellingen kondigden het Handvest (Charter of Fundamental Rights)gezamenlijk
af op 7 december te Nice.
1.9
Artikel
1 lid 4 van de Visumcode luidt aldus:
“4. When applying this Regulation,
Member States shall act in full compliance with Union law, including the
Charter of Fundamental Rights of the European Union. In accordance with the
general principles of Union law, decisions on applications under this
Regulation shall be taken on an individual basis.”
1.10
Artikel
7 van het Handvest luidt aldus:
De
eerbiediging van het privé-leven en van het familie- en gezinsleven
Eenieder
heeft recht op eerbiediging van zijn privé-leven, zijn familie- en gezinsleven,
zijn woning en zijn communicatie.
Dit
artikel 7 van het Handvest moet worden gezien als een broertje van artikel 8
EVRM en ook zo worden geïnterpreteerd.
“Voorts
is de bevoegdheid van de lidstaten om, voor zover het Unierecht niet voorziet
in procedurele normen, het nationale recht toe te passen niet onbegrensd.
Hiervoor geldt dat volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie het in
Unierechtelijke zaken toepasselijke nationale procesrecht wordt beheerst door
de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid. Deze beginselen houden
in dat de desbetreffende nationale procedureregels niet ongunstiger mogen zijn
dan die voor soortgelijke nationale vorderingen (gelijkwaardigheidsbeginsel) en
dat zij de uitoefening van de door Unierecht verleende rechten in de praktijk
niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (arresten
van het Hof van Justitie van 16 december 1976, Rewe, ECLI:EU:C:1976:188, punt
5; 16 december 1976, Comet, ECLI:EU:C:1976:191, punt 13; 14 december 1995,
Peterbroeck, ECLI:EU:C:1995:437, punt 12; 7 juni 2007, Van der Weerd e.a.,
ECLI:EU:C:2007:318, punt 28). Op het gebied van de rechtsbescherming moet de
toepassing van het procesrecht daarnaast ook voldoen aan het beginsel van
effectieve rechtsbescherming, thans ook vervat in artikel 47 van het Handvest
(arresten van 18 maart 2010, Alassini e.a., ECLI:EU:C:2010:146, punten 47 tot
en met 49 en 22 december 2010, DEB, ECLI:EU:C:2010:811, punten 29 tot en met
31), op grond waarvan een particulier de bescherming van zijn door het
Unierecht toegekende rechten doeltreffend in rechte moet kunnen afdwingen.”
1.12
Overigens
is het al decennialand vaste jurisprudentie in artikel 3 EVRM zaken dat
nationaal procesrecht niet de werking van de grondrechten in het EVRM te niet
mogen doen.
1.13
Door
een bezwaar af te wijzen op grond van volksgezondheidsredenen vanwege de Corona
epidemie zonder de bezwaarprocedure aan het willen houden kan puur alleen al
door kostenoverwegingen namelijk de leges en de handlingfee het familiebezoek
wanneer de epidemie over is soms voor langere tijd niet doorgang vinden. Ook
mensen met een goed salaris hebben immers vaak een beperkt budget voor
vakantiereizen naar familie en het uitstel an sich zal sowieso waarschijnlijk
al allerlei verborgen kosten hebben opgeleverd. Hier is dan sprake van strijd
met het doeltreffendheidsbeginsel als in de vorige alinea genoemd.
Het
kortcyclisch zijn van de visumprocedure en het juist dan horen van de
belanghebbenden
2.1
Bezwaar
is een totale heroverweging (Zie artikel 7.11 Awb). De omstandigheden van de
situatie van de aanvrager kan al ingrijpend zijn gewijzigd tijdens de normale
toch best lange duur die de Visumdienst nodig heeft om op bezwaren te
beslissen. Dit verschil zou je ook kunnen zien wanneer er op bezwaar zoals
vroeger binnen zes weken werd beslist en nu binnen drie maanden omdat de
Visadienst het zo druk heeft.
2.2
Om
te controleren of er in de tussentijd iets is veranderd of onduidelijkheden op
te lossen kent de bezwaarprocedure het horen van de belanghebbende. Niets staat
de Visadienst in de weg om bij zaken rond de pandemie waar de onduidelijkheden
zeker niet aan de vreemdeling zijn toe te rekenen deze te horen. Er zou zelfs
volstaan kunnen worden met het toezenden van een brief met “Wij gaan weer op
bezwaar beslissen. Kunt u aangeven of uw informatie nog up-to-date is?
2.3
Aangezien
de overheid in de vorm van de Visadienst bij het verlengen van de
bezwaartermijn nooit vraagt aan de belanghebbende “Bent
u in de tussentijd wellicht werkloos geworden?“ zou het nu tegenwerpen van de
kans op veranderingen nu het de belanghebbende is die graag uitstel wil leiden
tot ongelijkheid van partijen.
2.4
Op
grond van de Algemene wet bestuursrecht dient een bestuursorgaan, moet voordat
het op bezwaar beslist een belanghebbende in de gelegenheid te stellen te
worden gehoord.
Van
horen mag met toepassing van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb slechts
worden afgezien, indien er op voorhand redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is
dat de bezwaren niet kunnen leiden tot een andersluidend besluit. De beslissing
om met toepassing van laatstgenoemd artikel lid van horen af te zien, dient te
worden genomen op grond van hetgeen in het bezwaarschrift is gesteld en hetgeen
ambtshalve bekend is. Mede op basis van die informatie zal moeten worden geconcludeerd
dat in redelijkheid niet er op voorhand kan worden gesteld dat redelijkerwijs
geen twijfel mogelijk is aan de aanname dat de bezwaren niet kunnen leiden tot
een andersluidend besluit. Reden waarom betrokkene diende te worden gehoord in
bezwaar.
Voorts
is het zo dat het aanvraag mede is geweigerd op basis van en in het kader van
uitvoering van Unierecht, namelijk de visumcode, zodat hier het Europees
Grondrechten Handvest, met name artikel 41, van toepassing is. Omdat sprake is
van toepassing van het Unierecht is ook het Handvest van toepassing.
Volgens
artikel 41, tweede lid, heeft een ieder dan het recht om te worden gehoord
voordat jegens hem een voor hem nadelige individuele beslissing wordt genomen
én rust op de betrokken instanties om hun beslissingen met redenen te omkleden.
Een en ander is niet afhankelijk van hetgeen in bezwaar is aangevoerd.
Termijnverlenging
niet alleen voor onderzoek
3.1
Zoals
ik reeds onder 1. en 2. heb aangegeven is termijnverlenging wel degelijk
mogelijk als beide partijen daarmee instemmen. Het lijkt er op dat bij de brief
van de IND aan mr Ben Saddek van 20 april 2020 alleen is gekeken naar de
mogelijkheden om eenzijdig vanuit IND perspectief aan te houden.
3.2
Ook
de vreemdeling heeft belang bij het aanhouden van de bezwaarprocedure. Immers
de heeft kosten gemaakt aan leges en handling fees bij VFS. Voor gezinnen die
samen reizen kunnen alleen al de kosten voor een visum zo de 500 euro
overstijgen.
3.3
Soms
hebben de vreemdelingen ook al een lange interne reis moeten maken om hun
aanvraag voor een visum in te kunnen dienen. Ook hiermee zijn kosten gemoeid en
soms ook het opnemen van vrije dagen.
3.4
Het
feit dat de wereld is gedompeld in een Corona Pandemie is niet te wijten aan de
vreemdeling.
3.5
Door
van de vreemdeling te verwachten dat deze dan toch maar gewoon een nieuw visum
gaat aanvragen worden de gevolgen van de pandemie op de vreemdeling
afgewimpeld.
Geen
aanhouding dan terugbetaling van leges en service fee
4.1
Wanneer je in een privaatrechtelijke verhouding een product wilt afnemen en er
voor betaalt maar de verkoper puur door overmacht niet kan leveren kan tot
ontbinding van de overeenkomst worden overgegaan. De koper krijgt niet wat hij
wilde maar hij krijgt het aankoopbedrag terug. Hier hebben we het over een staat
die als product visa levert waar de aanvrager voor moet betalen. De staat kan
door een pandemie geen visum verstrekken want de grenzen zijn gesloten. De
afnemer van het product kan ook niets aan deze pandemie doen en zal er
waarschijnlijk alle begrip voor hebben dat hij voorlopig niet kan komen, maar
niet voor het feit dat zijn procedure niet gewoon even op de plank wordt gelegd
en zeker niet voor het feit dat hij zijn geld kwijt is.
4.2
De Visumcode kent de mogelijkheid om de legeskosten kwijt te schelden in
artikel 16 van de Visacode. Zie bijvoorbeeld lid 6: In individual cases, the amount
of the visa fee to be charged may be waived or reduced when to do so serves to
promote cultural or sporting interests, interests in the field of foreign
policy, development policy and other areas of vital public interest, or for
humanitarian reasons or because of international obligations.
4.3
Helaas kent de Visumcode niet deze mogelijkheid voor commerciële rakkers als
VFS die toch bedragen tot de hoogte van de helft van de leges vragen voor het
in ontvangst nemen van een stapeltje stukken want kwijtschelding van de leges
leidt niet tot vermindering van hun inkomsten. Maar aangezien de Nederlandse
overheid alleen maar via hen een visumverzoek in behandeling neemt meen ik dat
zij ook deze kosten dient te vergoeden.
met
vriendelijke groet,
Wytzia
Raspe,
