VRAAG: Kan een Nederlands bedrijf via een uitzendbureau uit een ander EU-land werknemers uit een niet-EU land hier laten werken? (Het Essentarrest)

Het gaat hier om het Essent-arrest. Laten we beginnen met de tekst daarvan:

ARREST VAN HET HOF (Tweede kamer)

11 september 2014 ( *1 )

„Associatieovereenkomst EEG-Turkije — Artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol en artikel 13 van besluit nr. 1/80 — Werkingssfeer — Invoering van nieuwe beperkingen met betrekking tot de vrijheid van vestiging, het vrij verrichten van diensten en de toegang tot arbeid — Verbod — Vrij verrichten van diensten — Artikelen 56 VWEU en 57 VWEU — Terbeschikkingstelling van werknemers — Onderdanen van derde landen — Vereiste van een tewerkstellingsvergunning voor de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten”

In zaak C‑91/13,

betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Raad van State (Nederland) bij beslissing van 20 februari 2013, ingekomen bij het Hof op 25 februari 2013, in de procedure

We bladeren door naar de volgende rechtsoverwegingen:

37

           

In dat verband dient er eveneens aan te worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak van het Hof de werkzaamheden van een onderneming bestaande in het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten die in dienst van die onderneming blijven zonder dat er met het inlenende bedrijf een arbeidsovereenkomst tot stand komt, beroepswerkzaamheden zijn die aan de voorwaarden van artikel 57, eerste alinea, VWEU voldoen, en mitsdien moeten worden beschouwd als een dienstverrichting in de zin van deze bepaling (zie arresten Webb, 279/80, EU:C:1981:314, punt 9, en Vicoplus e.a., EU:C:2011:64, punt 27).

38

           

In het hoofdgeding worden de arbeidskrachten ter beschikking gesteld door een in Duitsland gevestigde onderneming aan een in Nederland gevestigde inlenende onderneming.

39

           

Zoals de advocaat-generaal in punt 60 van zijn conclusie heeft opgemerkt, valt een dergelijke dienstverrichting van een onderneming aan een andere die is gevestigd in een andere lidstaat, binnen de werkingssfeer van de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU en is de omstandigheid dat de betrokken ter beschikking gestelde arbeidskrachten onderdanen zijn van een derde land, in dat verband irrelevant.

40

           

Voorts mag de omstandigheid dat Essent niet de rechtstreekse begunstigde is van de terbeschikkingstelling van de arbeidskrachten die in het hoofdgeding aan de orde is, niet tot gevolg hebben dat die onderneming de mogelijkheid wordt ontzegd om de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU in te roepen om op te komen tegen de door de minister opgelegde sanctie.

41

           

Indien Essent die mogelijkheid zou worden ontzegd, hoeft de lidstaat van vestiging van de onderneming die een dergelijke dienst ontvangt, immers enkel het begrip werkgever ruim te omschrijven – zoals in het hoofdgeding – om de toepassing van de regels van het VWEU inzake de vrijheid van dienstverrichting te doorkruisen en op die manier het in artikel 56 VWEU neergelegde verbod op beperkingen van deze vrijheid zijn werking te ontnemen.

42

           

Voor zover Essent als opdrachtgever binnen de keten van ondernemingen die betrokken waren bij de dienstverrichting die in het hoofdgeding aan de orde is, als enige door de Nederlandse autoriteiten aansprakelijk is gesteld en een boete opgelegd heeft gekregen, is de vraag of de bepalingen van de regeling in het hoofdgeding die tot die boete hebben geleid verenigbaar zijn met de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU, bovendien van rechtstreeks belang voor de beslechting van het bij de verwijzende rechter aanhangige geding, dat betrekking heeft op de rechtmatigheid van die boete.

43

           

Derhalve moet worden onderzocht of de artikelen 56 VWEU en 57 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een regeling zoals die in het hoofdgeding.

44

           

In dat verband zij eraan herinnerd dat artikel 56 VWEU volgens vaste rechtspraak van het Hof niet alleen de afschaffing verlangt van iedere discriminatie van de in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter op grond van diens nationaliteit, maar tevens de opheffing van iedere beperking – ook indien deze zonder onderscheid geldt voor binnenlandse dienstverrichters en dienstverrichters uit andere lidstaten – die de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig gelijksoortige diensten verricht, verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt (zie arresten Commissie/Luxemburg, C‑445/03, EU:C:2004:655, punt 20, en Commissie/Oostenrijk, C‑168/04, EU:C:2006:595, punt 36).

45

           

Aangaande de terbeschikkingstelling van werknemers uit een derde land door een in een lidstaat van de Unie gevestigde dienstverrichter heeft het Hof reeds geoordeeld dat een nationale regeling die de verrichting van bepaalde diensten op het nationale grondgebied door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming afhankelijk stelt van de afgifte van een vergunning door de overheid, een beperking op deze vrijheid in de zin van artikel 56 VWEU vormt (zie arresten Commissie/Duitsland, C‑244/04, EU:C:2006:49, punt 34, en Commissie/Oostenrijk, EU:C:2006:595, punt 40).

46

           

Volgens de regeling aan de orde in het hoofdgeding mag een werkgever, in het kader van een grensoverschrijdende dienstverlening die bestaat in het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, een vreemdeling in Nederland geen arbeid laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

47

           

Voorts belemmeren de voorwaarden en de beperkingen inzake de termijnen die in acht moeten worden genomen om die tewerkstellingsvergunning te krijgen, alsook de administratieve lasten die met het verkrijgen van een dergelijke vergunning gepaard gaan, de terbeschikkingstelling van werknemers die onderdaan zijn van een derde land aan een in Nederland gevestigde inlenende onderneming door een in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter, en derhalve de verrichting van diensten door laatstbedoelde onderneming (zie in die zin arresten Commissie/Luxemburg, EU:C:2004:655, punt 23; Commissie/Duitsland, EU:C:2006:49, punt 35, en Commissie/Oostenrijk, EU:C:2006:595, punten 39 en 42).

48

           

Een nationale regeling op een gebied dat niet op Unieniveau is geharmoniseerd, die geldt voor iedere persoon of onderneming die op het grondgebied van de betrokken lidstaat werkzaam is, kan echter, ondanks het feit dat zij tot een beperking van de vrijheid van dienstverrichting leidt, gerechtvaardigd zijn voor zover zij beantwoordt aan een dwingend vereiste van algemeen belang en dat belang niet reeds wordt gewaarborgd door de regels die voor de dienstverrichter gelden in de lidstaat waar hij is gevestigd, geschikt is om de verwezenlijking van het gestelde doel te waarborgen en niet verder gaat dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is (zie arresten Commissie/Luxemburg, EU:C:2004:655, punt 21; Commissie/Duitsland, EU:C:2006:49, punt 31, en Commissie/Oostenrijk, EU:C:2006:595, punt 37).

49

           

Het gebied van de terbeschikkingstelling van werknemers die onderdaan zijn van een derde land in het kader van een grensoverschrijdende dienstverrichting is tot op heden niet op Unieniveau geharmoniseerd. Derhalve dient te worden onderzocht of in die omstandigheden de beperkingen van de vrijheid van dienstverrichting die voortvloeien uit de regeling in het hoofdgeding hun rechtvaardiging vinden in een doelstelling van algemeen belang en, zo ja, of zij noodzakelijk zijn om die doelstelling doeltreffend en met passende middelen na te streven (zie arrest Commissie/Oostenrijk, EU:C:2006:595, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

50

           

In antwoord op vragen over dit punt ter terechtzitting heeft de Nederlandse regering gesteld dat de regeling die in het hoofdgeding aan de orde is haar rechtvaardiging vindt in de doelstelling om de nationale arbeidsmarkt te beschermen.

51

           

In dat verband zij eraan herinnerd dat, hoewel het vermijden van verstoringen van de arbeidsmarkt inderdaad een dwingend vereiste van algemeen belang vormt, werknemers in dienst van een in een lidstaat gevestigde onderneming, die in een andere lidstaat ter beschikking worden gesteld om daar diensten te verrichten, niet de bedoeling hebben zich op de arbeidsmarkt van laatstbedoelde lidstaat te begeven, aangezien zij, na het volbrengen van hun taak, naar hun land van herkomst of woonplaats terugkeren (zie arresten Rush Portuguesa, C‑113/89, EU:C:1990:142, punt 15; Commissie/Luxemburg, EU:C:2004:655, punt 38, en Commissie/Oostenrijk, EU:C:2006:595, punt 55).

52

           

Een lidstaat mag evenwel nagaan of de in een andere lidstaat gevestigde onderneming die op zijn grondgebied werknemers uit een derde land ter beschikking stelt, de vrijheid van dienstverrichting niet voor een ander doel dan de betrokken dienst gebruikt (zie arresten Rush Portuguesa, EU:C:1990:142, punt 17; Commissie/Luxemburg, EU:C:2004:655, punt 39, en Commissie/Oostenrijk, EU:C:2006:595, punt 56).

53

           

Dergelijke controles moeten echter geschieden met inachtneming van de door het Unierecht gestelde beperkingen, met name die welke voortvloeien uit de vrijheid van dienstverrichting, die niet illusoir mag worden gemaakt en waarvan de uitoefening niet aan de beoordelingsvrijheid van de administratie onderworpen mag zijn (zie arresten Rush Portuguesa, EU:C:1990:142, punt 17; Commissie/Duitsland, EU:C:2006:49, punt 36, en Commissie/Luxemburg, EU:C:2004:655, punt 40).

54

           

In dat verband zij opgemerkt dat de bijzondere aard van de werkzaamheden van een onderneming bestaande in het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten die in dienst van die onderneming blijven zonder dat er met het inlenende bedrijf een arbeidsovereenkomst tot stand komt, niet tot gevolg heeft dat deze onderneming niet langer aan te merken is als een dienstverrichter op wie de artikelen 56 VWEU en volgende van toepassing zijn, en dergelijke werkzaamheden niet kan onttrekken aan de bepalingen inzake de vrijheid van dienstverrichting (zie arrest Webb, EU:C:1981:314, punt 10).

55

           

Hoewel een lidstaat dus de bevoegdheid toekomt om na te gaan of een in een andere lidstaat gevestigde onderneming die aan een in de eerste lidstaat gevestigde inlenende onderneming een dienst verstrekt die erin bestaat werknemers die onderdaan zijn van een derde land ter beschikking te stellen, de vrijheid van dienstverrichting niet gebruikt voor andere doeleinden dan het verstrekken van de betrokken dienst, en om daartoe de vereiste controlemaatregelen te nemen (zie arrest Commissie/Duitsland, EU:C:2006:49, punt 36), mag de uitoefening van deze bevoegdheden er niet toe leiden dat deze lidstaat onevenredige vereisten oplegt.

56

           

Permanente handhaving door een lidstaat van een vergunningsplicht voor de tewerkstelling van onderdanen van een derde land die ter beschikking worden gesteld aan een in deze lidstaat gevestigde onderneming door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming, gaat verder dan noodzakelijk om de door de regeling in het hoofdgeding nagestreefde doelstelling te bereiken.

57

           

In dit verband zou de verplichting voor een dienstverrichter om aan de Nederlandse autoriteiten inlichtingen te verschaffen die bevestigen dat de betrokken werknemers in de lidstaat waar zij door de onderneming worden tewerkgesteld, voldoen aan alle voorschriften, met name inzake verblijf, werkvergunning en sociale zekerheid, die autoriteiten op een minder beperkende en even doeltreffende wijze als het vereiste van een tewerkstellingsvergunning dat in het hoofdgeding aan de orde is de waarborg bieden dat de situatie van die werknemers legaal is en zij hun hoofdactiviteit uitoefenen in de lidstaat waar de dienstverrichter is gevestigd (zie arresten Commissie/Luxemburg, EU:C:2004:655, punt 46, en Commissie/Duitsland, EU:C:2006:49, punt 41).

58

           

Een dergelijke verplichting zou kunnen bestaan in een eenvoudige voorafgaande verklaring, waardoor de Nederlandse autoriteiten de verstrekte gegevens kunnen controleren en de nodige maatregelen kunnen treffen wanneer de situatie van de betrokken werknemers niet legaal blijkt te zijn. Met name wanneer een dergelijke controle door de duur van de terbeschikkingstelling niet doeltreffend kan worden verricht, zou die verplichting eveneens kunnen bestaan in een beknopte mededeling van de vereiste documenten (zie arrest Commissie/Duitsland, EU:C:2006:49, punt 41).

59

           

Evenzo zou de verplichting voor een dienstverrichter om de Nederlandse autoriteiten vooraf in kennis te stellen van de aanwezigheid van een of meer ter beschikking gestelde werknemers, de vermoedelijke duur van die aanwezigheid en de dienst of diensten die de terbeschikkingstelling nodig maakt of maken, een even doeltreffende en minder beperkende maatregel zijn dan het vereiste van een tewerkstellingsvergunning in het hoofdgeding. Zij zou die autoriteiten in staat stellen de naleving van de Nederlandse sociale wetgeving gedurende de terbeschikkingstelling te controleren, en daarbij rekening te houden met de verplichtingen waaraan die onderneming reeds moet voldoen krachtens de sociaalrechtelijke regels van de lidstaat van herkomst (zie arresten Commissie/Luxemburg, EU:C:2004:655, punt 31, en Commissie/Duitsland, EU:C:2006:49, punt 45). Samen met de in punt 57 van het onderhavige arrest bedoelde gegevens die de betreffende onderneming over de situatie van de betrokken werknemers verstrekt, biedt een dergelijke verplichting die autoriteiten de mogelijkheid om in voorkomend geval na afloop van de voorziene duur van de terbeschikkingstelling de nodige maatregelen te treffen.

Bron: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/?uri=CELEX%3A62013CJ0091

Noot onder het arrest: https://www.kroesadvocaten.nl/uploads/medewerkers/wav_boete_grensoverschrijdende_dienstverlening.pdf

Scriptie er over: http://www.scriptiesonline.uba.uva.nl/523874

Als gevolg van dit arrest is de WAV gewijzigd per 1 januari 2017.

Artikel 1e

Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of Zwitserland, mits:

    de vreemdeling voldoet aan alle voorschriften inzake verblijf, werkvergunning en sociale zekerheid om als werknemer van de werkgever arbeid te verrichten in het land waar de werkgever gevestigd is,

    de vreemdeling arbeid verricht die gelijksoortig is aan de arbeid waartoe de vreemdeling gerechtigd is in het land waar de werkgever gevestigd is,

    de vreemdeling slechts de vervanger is van een andere vreemdeling die gelijksoortige arbeid heeft verricht, indien de totale duur van de overeengekomen dienstverrichting niet wordt overschreden, en

    de werkgever daadwerkelijk substantiële activiteiten verricht als bedoeld in artikel 6, derde lid, onderdeel a, van de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie.

Ik kwam op een website (Flynth) nog deze handige info tegen:

De voorwaarden

Deze voorwaarden zijn vastgelegd in de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de EU (WagwEU):

• De uitzendkracht moet tijdelijk arbeid verrichten in Nederland, in dienst van een dienstverlener die is gevestigd binnen de EU/EER of Zwitserland.
• De arbeid in Nederland moet gelijksoortig zijn aan de arbeid waartoe de uitzendkracht gerechtigd is in het land van de dienstverlener.
   
• De buitenlandse dienstverlener  moet substantiële activiteiten uitoefenen in de lidstaat waar hij is gevestigd.
   
• De uitzendkracht mag niet door een andere vreemdeling worden vervangen als dit de totale duur van de overeengekomen dienstverlening overschrijdt.
   
• De uitzendkracht voldoet aan alle voorschriften voor verblijf- en werkvergunning en sociale zekerheid, om (legaal) arbeid te mogen verrichten in het vestigingsland van de dienstverlener.
   

Notificatieplicht

De buitenlandse dienstverlener moet voldoen aan een zogenoemde ‘notificatieplicht’ in Nederland. Minimaal twee werkdagen vóór aanvang van de werkzaamheden wordt een melding gedaan bij het UWV. Bij het formulier moet een kopie van de  verblijfsvergunning en de werkvergunning, uitgegeven door het vestigingsland van de dienstverlener, worden meegestuurd.

Volgens de detacheringsrichtlijn moet altijd worden voldaan aan de harde kern van de arbeidsvoorwaarden. Deze kernvoorwaarden zijn vastgelegd in de WagwEU (Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie).

https://www.flynth.nl/nieuws-achtergrond/nieuws/grensoverschrijdende-dienstverlening-waar-kunt-u-op-letten

Als ik dit alles zo lees:

Als ik dit alles zo lees is dit geen substantiële oplossing voor bijvoorbeeld een rozenkweker in het Westland die nieuwe medewerkers wil voor in de kas wil of voor de Schotse visser die geen dekknechten kan vinden. Immers het mag maar tijdelijk en de meeste tijd moet de persoon in het andere EU land werken. Ze zouden natuurlijk wel kunnen rouleren. Ik kan me voorstellen dat dit wel een oplossing kan zijn om tijdens het kersenpluk-seizoen of het aarbeien-pluk seizoen van een paar weken waarbij een uitzendbureau een stel boerenknechten die normaal voor dat arbeidsbureau in Polen werken een paar weken in Nederland laat werken.

Voor de mensen op zoek naar een permanente oplossing zou ik een drietrapsraket met het UWV aanraden. 1) Plaatselijk uit te zetten vacature bij het UWV 2) Vacature EU breed met hulp van het UWV en als er dan nog geen gegadigden zijn een werkvergunning gaan aanvragen. 3) Zijn er buitenlandse uitzendbureau's die wel legaal Derdelanders in dienst hebben?

Voor de bedrijven die hier wel voor gaan kiezen is het dus zaak om zowel de Poolse verblijfsvergunning als de Poolse werkvergunning en een vertaling daarvan aan het UWV te doen toekomen. Ik zou ook in het contract tussen uitzendbureau en inhuurder laten opnemen dat het Poolse uitzendbureau aansprakelijk is voor eventuele kosten die zich zouden kunnen voordoen als er iets toch mis zou zijn met het verblijf van de ingehuurde arbeidskracht.

Laat een deskundige de boel even goed checken!